Análisis y comentario sobre la protección del derecho a la propia imagen en la jurisprudencia emanada del recurso de protección

* Francisca Reyes Arellano – Presidenta de la Academia de Derecho Público en la Universidad de los Andes y Directora Ejecutiva de la Revista Nuevo Derecho.

Este trabajo entrega el fundamento y protección del derecho a la propia imagen en el ordenamiento jurídico chileno, a través del análisis de diversos casos jurisprudenciales. Precisa las características que concurren para caracterizarlo como un derecho fundamental implícito, sus fuentes, los supuestos en que se reclama, y la respuesta judicial frente a los crecientes requerimientos de protección. Destaca la importancia del Recurso de Protección en la tutela de este derecho y la evolución en la tendencia jurisprudencial a garantizarlo. Así también, realiza un breve análisis sobre los casos especiales en que funcionarios públicos se ven involucrados en la afectación del derecho a la propia imagen, como también lo que ocurre cuando se trata de fotografías difusas o colectivas. 

El derecho a la propia imagen: contenido y características.

Al hablar de la imagen, no siempre es claro su sentido y alcance, pudiendo entenderla bajo diversas acepciones; algunas que dicen relación con la opinión o idea que terceros puedan tener de una persona o cosa, y otras que la conciben como la percepción exterior de los atributos de la personalidad. Es esta última acepción la que cobra relevancia cuando se habla del “Derecho a la propia imagen”.

Aparte de las concepciones más abstractas o concretas que puede haber sobre la imagen, es importante también, entenderla aludiendo a diversas figuras. Tal como señala el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, imagen es toda “figura, representación, semejanza y apariencia de algo”, no realizando distinción alguna respecto de si se trata de la representación de una persona, un objeto, un animal, entre otros, pudiendo entonces, entender a la imagen con una amplia función de representación.

Sin embargo, tal como lo entiende Pablo Nogueira “cuando hablamos de la propia imagen nos estamos refiriendo exclusivamente a la imagen humana, a la imagen de una persona natural, que es fijada en un material perceptible por el sentido de la visión, no importando el material en que se reproduzca la figura de la persona” . 

El carácter identificador que tiene la imagen es fundamental, sobre todo en un Estado de Derecho, y así pareció entenderlo la Corte Suprema en el fallo Rol nº 2506-2009, donde manifiesta lo siguiente:

Considerando Cuarto

“(…) derecho a la propia imagen, concepto que debe entenderse referido a una proyección física de la persona, que le imprime a ésta un sello de singularidad distintiva entre sus congéneres dentro del ámbito de la vida en sociedad y que, por consiguiente, constituye, junto con el nombre, un signo genuino de identificación de todo individuo” .

Cabe señalar que esta función de identidad, está enmarcada dentro del aspecto inmaterial de la imagen humana, puesto que esta puede entenderse bajo dos aspectos: uno material y otro inmaterial.

El aspecto material dice relación con la representación visible de la persona de quien se trate, se deriva directamente de su forma y presencia física. En cambio, el aspecto inmaterial guarda relación con las funciones que la imagen humana posee para su significación, pudiendo englobarse básicamente en tres: individualidad, identidad y reconocibilidad.

La individualidad tiene que ver con la posibilidad de reconocer a la persona como un miembro particular, diferente y diferenciable de otras personas; mientras que la reconocibilidad guarda relación con la posibilidad de percibir las características anteriores  –individualidad e identidad- por parte del resto de la gente.

Los tribunales también han sido enfáticos al hacer ciertas distinciones con respecto a la imagen, pero particularmente, en lo que dice relación con el derecho a la propia imagen, atribuyendo a este una dimensión positiva y otra negativa, además de ser reiterativos en separar su órbita personalísima de la patrimonial.

Respecto de la distinción entre las dimensiones positiva y negativa del derecho a la propia imagen, la Corte Suprema, en el fallo Rol nº 6615-2009 –que por lo demás, es especialmente interesante, por tratarse del voto en contra del ministro Sr. Oyarzún-, señala lo siguiente:

Considerando Sexto

“(…) es dable distinguir en el derecho a la propia imagen dos aspectos o dimensiones que interesan a la cuestión planteada en el recurso de autos: uno, de orden positivo, en virtud del cual, su titular se encuentra facultado para obtener, reproducir y publicar su propia imagen, adscribiéndola a cualquier objeto lícito; y otro, de carácter negativo, expresado en su derecho a impedir que terceros, sin su debida autorización, capten, reproduzcan o difundan esa imagen, cualquiera sea la finalidad tenida en consideración para ello”.

De lo anterior es posible desprender una discusión importante, que dice relación con si el hecho de consentir en ser fotografiado puede constituir una renuncia a la disponibilidad sobre la imagen, o una autorización tácita para su utilización por parte de terceros, discusión que será tratada en otro apartado del presente trabajo.

En cuanto a la distinción entre el aspecto personalísimo y patrimonial del derecho a la propia imagen, a propósito de su uso publicitario, es que la Corte de Apelaciones de Santiago estimó lo siguiente en el fallo Rol nº 127-2009:

Considerando Noveno

“(…) es dable anotar que la imagen tiene claramente dos proyecciones, una de dimensión personalísima, no patrimonial y otra personal patrimonial. La primera se encuentra protegida constitucionalmente ya que deriva de la dignidad humana en estrecha relación con el derecho al honor y a la intimidad personal y familiar. Se protege que los individuos puedan decidir qué aspectos de su persona desean hacer públicos y cuales quedan en el ámbito privado. La segunda, se enmarca en la explotación comercial de la imagen y aunque digna de protección, lo es por otros medios y se encuentra comprendida más bien dentro del derecho a ejercer toda actividad comercial lícita”.

Fuentes del Derecho a la propia imagen.

Innegable resulta reconocer que el derecho a la propia imagen es inherente a la condición de persona, que de hecho, forma parte de los atributos de su personalidad, tal como son el nombre o el estado civil. Sin embargo, no está consagrado como tal en ninguna parte de nuestro ordenamiento, pese a su importancia como elemento de caracterización e identidad personal.

“El derecho a la propia imagen surge del hecho que el ser humano está en el mundo de forma corpórea o física, esta realidad de la persona es una de las fuentes de datos e información más importante sobre los individuos, al ser susceptible de ser captada la figura humana como cara externa de la persona, a través de distintos medios e instrumentos” .

Es así como NOGUEIRA ALCALÁ destaca la importancia de este derecho. Los tribunales no difieren mucho de esta idea, al señalar que “el fundamento del derecho a la propia imagen reside en que la captación de ésta y su uso posterior, la apropiación de ésta para fines no elegidos por el sujeto, la interferencia o modificación de ella, afecta la vida privada. Configurar la propia imagen es parte de la esfera de libre determinación individual, para decidir sobre nuestra apariencia o figura extiende la auto conformación de la identidad” .

La Corte Suprema en reiteradas ocasiones hace referencia a la imagen corporal como atributo de la personalidad, destacando principalmente, la capacidad de autodeterminación de un sujeto para establecer las finalidades o límites en el uso de su imagen. Así lo confirma el Fallo Rol nº 3064-2005, en un controvertido caso entre el Sindicato Interempresas de Futbolistas Profesionales con Panini Chile S.A., cuando en su considerando quinto, el máximo tribunal señala:

Considerando Quinto

(…) la imagen corporal y el nombre constituyen atributos de la persona, y por lo tanto es indudable que únicamente compete a ella el manejo de su reproducción por cualquier medio, con fines de publicidad y, por ende, lucrativos” .

Entonces, encontramos en los propios atributos de la persona, en la esencia inherente a todo ser humano, la posibilidad de disponer de su imagen, tanto en su aspecto positivo como negativo; ya sea autorizando su uso, como evitando que otros hagan utilización indebida de ella.

No hay mayor discusión en este sentido, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia están llanos en reconocer a la propia imagen como atributo de la personalidad.

¿Bajo que garantía se protege el derecho a la propia imagen? ¿Honra, privacidad o propiedad?

No es de extrañar que el concepto de derecho a la propia imagen no se encuentre en ningún texto de nuestro ordenamiento jurídico. De hecho, no lo está en ninguno de los ordenamientos que lo consagran; quedando remitido a ser considerado dentro de otras categorías de derechos, como la honra, la intimidad o la propiedad.

La jurisprudencia no ha sido unívoca en considerar la protección de este derecho dentro de una garantía en particular, manteniendo esta a través de la evolución jurisprudencial de los recursos de protección presentados con el fin de resarcir los daños provocados al derecho a la propia imagen. En efecto, ha considerado este derecho, dentro de diversas garantías, atendiendo a las características particulares del caso concreto, tal como se pretende demostrar con los siguientes fallos.

En el fallo caratulado “Violeta Giacaman Varas con Italmod S.A. y Publimetro S.A.”, la Corte deja de manifiesto su consideración del derecho a la propia imagen dentro del derecho a la propiedad, explicitando lo siguiente:

Considerando Sexto

“(…) El derecho a la imagen de una persona natural queda amparado por el derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 Nº24 de la Constitución Política de la República, que se refiere a la propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, entre los cuales sin duda se encuentra el derecho a la imagen que se estima amagado; se trata de un bien de aquellos denominados incorporales que pertenece a toda persona por el solo hecho de ser tal. Cada individuo es dueño de su propia imagen, como atributo de su personalidad y únicamente puede disponer de la misma su titular, sin que nadie esté facultado para utilizarla sin su consentimiento, a pretexto de que la persona no era lo que se quería destacar, sino la tienda comercial” .

Con el considerando precedente, es posible concluir que efectivamente los tribunales son enfáticos en  proteger el derecho a la propia imagen, principalmente tendiente a consagrarlo dentro del derecho de propiedad del artículo 19 Nº 24, y esto queda demostrado en varias oportunidades, en que la Corte ha fallado acoger el recurso, aduciendo al provecho económico que se está obteniendo de la utilización inadecuada de la imagen personal, y a la falta de autorización requerida para su uso, pudiendo solo la persona de quien se trate, hacer uso o difusión de su derecho a la propia imagen. Así lo confirma el fallo nº 3064-2005 cuando dice:

Considerando Quinto

“(…) Sobre esta materia, y tal como este tribunal ya ha tenido ocasión de precisar, en un caso análogo al presente, la imagen corporal y el nombre constituyen atributos de la persona, y por lo tanto es indudable que únicamente compete a ella el manejo de su reproducción por cualquier medio, con fines de publicidad y, por ende, lucrativos”.

Nuevamente la Corte hace alusión a la imagen como atributo de la personalidad, sin embargo, al incorporar a ésta implícitamente dentro del derecho de propiedad consagrado por el artículo 19 Nº24 de la Carta Fundamental, es posible determinar ciertos elementos comunes en los fallos acogidos por este motivo , se trata de los siguientes:

  1. En todos los fallos citados, es común que la finalidad del uso de la imagen, sea lucrativo, principalmente a través de  su difusión para campañas publicitarias.  
  2. La Corte señala que se trata prácticamente de un “usufructo” de la imagen, en cuanto las partes recurridas sacan provecho de ellas, disponiendo de su uso con fines económicos. Empero, se trata de su uso inadecuado, puesto que es posible reconocer que en los casos en cuestión, no existe autorización de por medio, por lo que no se está en presencia de una cesión de este derecho, sino más bien, directamente de un aprovechamiento ilegal y arbitrario.

Ahora, los recursos de protección presentados con motivo de la vulneración de este derecho, no siempre están relacionados con el uso publicitario de la imagen, y su aprovechamiento económico, existiendo casos en que lo que se pide más bien, es resarcir el daño producido sobre la honra y privacidad de una persona. Para ilustrar esta situación, es menester citar un caso donde los afectados son funcionarios municipales, quienes en ejercicio de su función pública, fueron fotografiados sin autorización, con el fin de incorporar su imagen a una fiscalización y posterior informe de investigación sobre ilícitos penales, lo cual en su opinión atentó directamente contra su derecho a la propia imagen y a través de su uso inadecuado, contra su derecho al respeto y protección de la vida privada.

Así señala el fallo rol 127-2008, de la Corte de Apelaciones de Copiapó:

Considerando Séptimo

“Que, conceptualizando el derecho a la propia imagen, corresponde determinar si este está reconocido por la Constitución Política de la República y, en el evento efectivo, si lo está dentro de una de aquellas garantías cubiertas por el recurso de protección.

La respuesta es positiva. Existe consenso en que el derecho a la propia imagen está reconocido implícitamente en nuestro ordenamiento y especialmente en la garantía del artículo 19 Nº4 de la Constitución, particularmente el respeto y protección de la vida privada”.

Acto seguido, la Corte cita los dichos del profesor Humberto NOGUEIRA, en orden a reforzar su consideración. Así expresa: “este ámbito es parte de la faceta externa del derecho al respeto de la vida privada de la persona, constituye el aspecto más externo que es el de la figura humana, que garantiza también un ámbito de autonomía o libertad respecto de sus atributos más característicos y definitorios de la persona, posesión irreductible e inherente a ella” .

Tras el análisis de los fallos anteriormente mencionados, es posible advertir que si bien, no es posible atribuir la protección del derecho a la propia imagen únicamente a una de las garantías consagradas por el artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, sí es posible reconocer una tendencia jurisprudencial cada vez más proclive a uniformar la protección de este derecho cuando concurren ciertos criterios, como el uso publicitario de la imagen o el evidente menoscabo a la honra de una persona.

Así, es posible determinar que la protección puede realizarse mediante dos vías: 

  1. Como una vulneración al derecho al respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, consagrado en el artículo 19 Nº4 de la Constitución. 
  2. Como una afectación al derecho de propiedad consagrado sobre toda clase de bienes corporales e incorporales por el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental.

La incorporación dentro de uno u otro derecho dependerá de las circunstancias particulares de cada caso. Sin embargo, como quedó demostrado en la jurisprudencia citada, el gran aspecto de distinción, guarda relación con la utilización para fines económicos de la imagen, principalmente a través de su uso publicitario, ya que esto determinará si existe afectación patrimonial y por ende una vulneración de la propiedad; o si solo se trata de una conculcación del derecho a la honra y la vida privada.

Para ilustrar las dos principales concepciones que se tienen del derecho a la propia imagen, y su incorporación implícita bajo las garantías de propiedad y privacidad, es útil citar las definiciones que los propios tribunales dan de este derecho dentro de una u otra concepción.

Desde la perspectiva del derecho de propiedad, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en causa Rol nº173-2006, establece la siguiente definición:

Considerando Tercero

“Que tanto la doctrina como la jurisprudencia de nuestros tribunales están contestes que el derecho a la imagen corporal constituye la facultad de la persona para disponer de su imagen, pudiendo autorizar a terceros retratarla, reproducirla o hacer de ella cualquier uso, aún cuando sea inofensiva. Se trata de un derecho subjetivo, incorporal, personalísimo ya que le pertenece a la persona y, se encuentra amparado por el artículo 19 nº 24 de la Constitución Política de la República, que garantiza a todos los habitantes del país el derecho de propiedad en su diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”.

Por otro lado, desde la perspectiva del derecho a la privacidad, la Corte de Apelaciones de Copiapó, en causa Rol nº 127-2008, ha señalado lo siguiente:

Considerando Sexto

“Que (…) el denominado derecho público subjetivo de la imagen consiste: “en la facultad de excluir a terceros del uso, apropiación o interferencia ilegitima de la apariencia o figura del individuo”.

También es posible encontrar jurisprudencia que aboga por una doble dimensión del derecho a la propia imagen, así la Corte Suprema en sentencia Rol nº 2506-2009 manifiesta al respecto:

Considerando Octavo

“(…) es dable distinguir en el derecho a la propia imagen dos aspectos o dimensiones que interesan (…); uno, de orden positivo, en virtud del cual, su titular se encuentra facultado para obtener, reproducir y publicar su propia imagen, adscribiéndola a cualquier objeto lícito; y otro, de carácter negativo, expresado en su derecho a impedir que terceros, sin su debida autorización, capten, reproduzcan o difundan esa imagen, cualquiera sea la finalidad tenida en consideración para ello”.

Pese a que es muy clara la distinción de este derecho dentro de algunas de las garantías del artículo 19, cabe señalar que una parte de la doctrina adopta la idea de que se trataría de un derecho que pese a estar implícitamente contenido en nuestro ordenamiento jurídico, y a su vinculación con la privacidad, es más bien un derecho con carácter autónomo, cuya regulación en específico, se hace cada vez más necesaria, a medida que los requerimientos sociales así lo demuestran, y aún más cuando la difusión de la imagen personal es una situación cada vez más difícil de regular, puesto que las redes sociales contribuyen como herramientas, a una viralización prácticamente espontánea de todo contenido que en ellas es incorporado.

¿Qué es lo que se pide con los recursos de protección interpuestos por afectación del derecho a la propia imagen?

Cuando el artículo 20 de la Constitución señala que la Corte “adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado”, otorga a esta las facultades para resolver en sede protección, las amenazas, perturbaciones o privaciones de un derecho, con ocasión de una actuación u omisión arbitraria o ilegal.

Si bien las peticiones cuando se trata de la vulneración de un derecho fundamental son múltiples, y pueden variar dependiendo del derecho de que se trate, con el derecho a la propia imagen no se denota esta amplitud, ya que las peticiones son más bien concretas y se pueden agrupar en las siguientes:

  1. Cesar de inmediato la difusión de la imagen, sea cual se trate el medio de difusión. 
  2. Detener la venta y retirar del mercado todos los productos que contengan la imagen del afectado .
  3. Abstenerse en lo sucesivo de utilizar la imagen del afectado sin su autorización. 
  4. Rectificar públicamente el error en que se ha incurrido al usar inadecuadamente una imagen, si producto de su utilización se ve afectada la honra de una persona. 
  5. Sentar las bases para una posterior indemnización llevada a cabo mediante un juicio ordinario ante los tribunales competentes, en caso de ser procedente. 

En esta materia, la Corte no ha seguido un criterio uniforme, puesto que atendiendo al contexto en que se desarrolle cada caso, se concederá una u otra petición. Sin embargo, es posible determinar cierta tendencia a conceder algunas peticiones más que otras.

Es así como los tribunales suelen inclinarse por sentenciar el retiro de la imagen del afectado, en caso de tratarse de publicidad o uso inadecuado en algún medio de carácter público, o de establecer la abstención en lo sucesivo del uso de la imagen sin la debida autorización. No es frecuente encontrar sentencias en las cuales la Corte falle por rectificar la información acerca del uso inadecuado de una imagen, menos aún lo es que se considere un fallo como antecedente para un futuro juicio de indemnización, ya que no está contemplado dentro de las facultades de la Corte de Apelaciones, en sede de protección, conceder el pago de indemnizaciones, puesto que dicha materia está otorgada a un procedimiento diferente, llevado a cabo ante un tribunal competente para resolver aquel asunto.

Llama particularmente la atención que la jurisprudencia no sea consistente cuando se trate de la comercialización de algún producto que contenga la imagen de una persona que no ha concedido autorización alguna para tales afectos. Es posible en este sentido, encontrar dos fallos de  la Corte Suprema, que si bien acogen el recurso, parecen no brindar una efectiva solución que logré resarcir los daños provocados por el uso inadecuado de la imagen.

El primero de ellos, caratulado “Carlos Soto Olivares (en representación del Sindicato Interempresas de Futbolistas Profesionales) con Panini S.A.”, trata esencialmente de proteger el derecho a la imagen de varios futbolistas profesionales, cuya imagen había sido difundida en un álbum de láminas coleccionables denominado “Liga Italiana y Nuestras Estrellas”, claramente con fines comerciales. En este caso, teniendo como antecedente que los afectados no habían otorgado autorización para el uso de su imagen, y que este afectaba de manera evidente el derecho de propiedad sobre su propia imagen, es que la Corte falla acogiendo el recurso, revocando la sentencia apelada y estableciendo lo siguiente:

“(…) se revoca la sentencia apelada, de diez de junio del año en curso, escrita a fs. 31, y se declara que se acoge el recurso de protección de lo principal de la presentación de fs.1, y se dispone que la empresa recurrida Panini S.A. debe cesar inmediatamente en la venta del álbum y laminas en que se utiliza el nombre y/o imagen de las personas en cuyo favor se recurre en estos autos” .

Años más tarde, el criterio de la Corte parece no haber cambiado, pues en el caso caratulado “Christian Antonio Caroca Rodríguez con Empresa Electrónica Sudamericana Limitada”, cuyo supuesto es el uso sin autorización de la imagen de un joven, quien había publicado la fotografía en un sitio web para su uso personal, imagen que posteriormente fue tomada por la empresa, y plasmada en una caja de audífonos, con la clara finalidad de hacer uso comercial de ella para la publicidad del aludido producto. En este caso, el criterio de la Corte fue consistente en cuanto el fallo señala lo siguiente:

“(…) se declara que se acoge, con costas, el recurso de protección deducido en lo principal de fs. 6, disponiéndose que la recurrida empresa Electrónica Sudamericana Limitada debe abstenerse de continuar comercializando las cajas con audífonos marca “Fujitel” que  contienen la imagen de don Christian Antonio Caroca Rodriguez” .

Es posible apreciar que en ambos casos, con similares características, ya que ambos habían sido rechazados por la Corte de Apelaciones y posteriormente acogidos con fundamento en la vulneración del derecho de propiedad sobre la propia imagen, la Corte no parece hacer alusión a la actual e inminente vulneración de este derecho, producto de la comercialización de los productos que contienen la imagen del(los) afectado(s). Si bien ordena cesar la comercialización del producto, nada dice respecto del retiro de los productos que ya se encuentran en el mercado, y es que en estos casos parece haber un límite a las providencias que la Corte puede adoptar para restablecer el imperio del derecho, ya que el retiro de los productos involucrados, tendría consecuencias nocivas para los terceros que por ello vean afectado alguno de sus derechos.

Supuestos en los que se reclama el derecho a la propia imagen.

Es posible reconocer de manera relativamente clara, los supuestos comunes en los cuales suele recurrirse de protección para proteger el derecho a la propia imagen. Estos supuestos serían esencialmente dos: la falta de autorización para su uso y difusión, y la afectación de la privacidad u honra de quien recurre. En ambos casos está contemplada la protección de este derecho, puesto que como se señaló anteriormente, la Corte suele considerarlo dentro del derecho a la propiedad o privacidad dependiendo de las características específicas del caso. Se puede apreciar que la gran mayoría de los casos trata sobre la conculcación de este derecho producto de la falta de autorización para su uso, principalmente publicitario.

Para ilustrar lo anterior, útil resulta citar la jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, y sus consideraciones en el conocido caso del tenista Fernando González con Empresas Almacenes Paris S.A., cuyo contenido guarda relación esencialmente con la falta de autorización para el uso de la imagen del citado tenista. En este caso la Corte expresa lo siguiente:

Considerando Quinto

“Que, en el caso de autos, no está discutida la acción reprochada por el recurso, esto es haber usado y aprovechado, la empresa Almacenes Paris, la figura del tenista nacional, don Fernando González Ciuffardi, sin su autorización, mediante la publicación de diversas fotografías promocionando sus productos, mercancías y demás artículos de retail, como se aprecia de los documentos acompañados en el primer otrosí, a fojas 9 de autos” .

En este caso, al igual que en la gran mayoría de las situaciones en que se hace uso de la imagen corporal, sin la debida autorización, y sin antecedentes contractuales que puedan manifestar algún tipo de consentimiento para su utilización, la Corte falló acoger el recurso y solicitar la abstención de seguir publicando contenido publicitario que contenga la imagen del afectado.

Casos discutidos: funcionarios públicos e imágenes colectivas o difusas.

Existen casos en que la obtención y posterior uso de la imagen, con supuestas consecuencias nocivas para el sujeto cuya imagen es utilizada, no siempre están amparados por nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido destacan los casos en que la imagen corresponde a funcionarios públicos, en ejercicio de sus funciones, o cuando se trata de imágenes donde aparece gran cantidad de personas, no siempre claramente identificable cada una de ellas.

Para ilustrar el primero de estos casos, útil resulta citar el fallo Rol nº 127-2008, caratulado “Manuel Mendoza Morales con Contraloría Regional de Atacama”. En el caso en cuestión, funcionarias fiscalizadoras de la Contraloría Regional de Atacama acceden a la I. Municipalidad de Copiapó, con la finalidad de realizar una investigación administrativa para corroborar la comisión de ilícitos penales, finalidad para la cual deciden ingresar al recinto donde se encontraban funcionarios municipales, y tomarles diversas fotografías mientras trabajaban, sin contar con la autorización de los afectados.

Lo que se discute en este caso, es si la ostentación del carácter de funcionario público es razón suficiente para entender tácitamente renunciado el derecho a la propia imagen, cuando así lo requiera alguna situación que involucre a las personas en cuestión.

El informe evacuado por las recurridas se fundamenta principalmente en que el hecho de ser funcionario de una institución pública, implica que no se trata de una vulneración de la privacidad, ya que el ejercicio de funciones públicas no cabe comprenderse dentro del aspecto privado de la persona. Esto se expresa de la siguiente manera en el caso sub lite:

“En cuanto a la garantía supuestamente vulnerada, relativa al respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, consagrada en el numeral 4º del artículo 19 de la Carta Fundamental hace presente que no se advierte cómo la actuación objeto de reproche pueda significar privación, perturbación o amenaza a ella, desde el momento que sólo tuvo por objeto fiscalizar la veracidad de las denuncias, destacando asimismo que se desarrolló al interior de una institución de naturaleza pública. En cuanto a la afirmación efectuada por el recurrente, en el sentido que se habría violentado el derecho al respeto de su imagen y a la dignidad de los funcionarios municipales, señala que el desempeño de los servidores públicos, en tal calidad, no puede considerarse comprendido en su vida privada por cuanto se encuentran ejerciendo funciones públicas, las que no son reservadas o secretas y se realizan en lugares de naturaleza pública, por lo que no cabe alegar una supuesta vulneración al derecho a la vida privada y a la honra a fin de evitar o impedir que los organismos de fiscalización, como la Contraloría General de la República pueden ejercer en el marco de sus atribuciones, la fiscalización acerca de la conducta que, en su lugar de trabajo, deben mantener los funcionarios municipales en el desempeño de su cargo” .

Al respecto la Corte señaló lo siguiente:

Considerando Sexto

“(…) debe indicarse que, respecto al derecho a la propia imagen, resulta pacífico que es irrelevante el lugar en que se capten las imágenes, pues la protección, con alguna limitación, abarca tanto a lugares privados como públicos o abiertos al público. (…) el derecho a la imagen no solo está protegido en la casa de la persona sino en cualquier lugar, aunque sea público, ya que nadie tiene derecho a fotografiar a otras personas a menos que cuente con su autorización”.

De lo anterior, es posible desprender que resulta irrelevante para la jurisprudencia el lugar donde hay sido obtenida la imagen, ya que su carácter de público o privado no constituye un límite para la protección del derecho a la propia imagen. Es por ello que el hecho de pertenecer a una institución de carácter público no impide poder recurrir de protección por la vulneración de este derecho, y menos aún implica una autorización tácita para el uso de la imagen corporal.

Respecto al carácter particular de ser funcionario público, la Corte manifestó lo siguiente:

Considerando Octavo

“(…) debe indicarse que también existe consenso en que el derecho a la propia imagen no es absoluto, admitiendo, por ende, limitaciones. Desde luego resulta indiscutido que no concurre si la afectación del mismo está autorizada por ley o, eventualmente, cuando están en juego otros derechos constitucionales, particularmente el del derecho a informar que consagra el Nº 12 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, previa mensura de los intereses concurrentes.

(…) debe indicarse que no se encuentra dentro de estas excepciones, la circunstancia de tratarse de funcionarios públicos los afectados pues, si algún tratamiento distinto puede efectuarse, lo es respecto de autoridades públicas, calidad que revestiría exclusivamente el señor Alcalde de la Comuna o bien de personalidades de connotación o figuración pública, que tampoco es el caso de los recurrentes”.

A propósito de lo que señala la jurisprudencia en este último considerando, es que la Corte ha sido consistente con sus argumentos, puesto que en un caso reciente, por un recurso resuelto el año 2014, interpuesto por el ex candidato presidencial Marcel Claude al ver vulnerado su derecho a la propia imagen, por la exhibición de un video que contenía imágenes cuya autorización no había sido concedida para dicha finalidad, es que los jueces señalaron lo siguiente:

Considerando Sexto

“El derecho a la propia imagen, como suele ocurrir con los derechos fundamentales, en cuanto normas de principios que encierran valores, no tiene un carácter absoluto, lo que significa que está sujeto a límites. Por lo mismo, puede entrar en tensión con otros derechos y particularmente, con el ejercicio de la libertad de expresión”.

(…) la tolerancia a las afectaciones a la privacidad de una persona es mayor o menor según fuere su participación en las cuestiones públicas, porque tratándose de quienes pretenden ejercer funciones de esa índole, que participan en la “cosa pública”, es evidente que exponen al escrutinio ciudadano tanto su pensamiento como su propia persona, haciéndolo de un modo voluntario”.

Considerando Noveno

“Como se ha visto, quien reclama la tutela de su derecho “a la propia imagen” es un personaje público, pero en dimensiones de ribetes muy particulares. No tiene esa condición exclusivamente por sus reiteradas apariciones en medios de comunicación social sino, además, porque se situó en la “res polis” como candidato presidencial, abdicando de parte de su privacidad. De modo libre y consciente se ubicó en una posición que trae consigo que la información referida a su conducta social pasa a ser de interés generalizado” .

Con vistas en los argumentos recién expuestos, la Corte de Apelaciones rechazó el recurso, por tratarse de un personaje de carácter público, que había decidido voluntariamente exponer parte de su vida, con el fin de aspirar a ser la máxima autoridad del país.

Es evidente entonces, que cuando se trata del ejercicio de una función pública, existen ciertas limitaciones en la protección de este derecho, y es que, cuando se aspira a un cargo de autoridad que despierte el interés de la ciudadanía, como podría ser al tratarse de un Alcalde o aún más, del Presidente de la República, se entiende que el derecho a la propia imagen queda tácitamente supeditado a los superiores intereses del cargo que se desea desempeñar o en cuyo ejercicio ya se encuentra la persona en cuestión.

Por otro lado, un último caso discutible de protección del derecho a la propia imagen, es el que se suscita cuando se lleva a cabo la difusión de “imágenes colectivas”, donde aparece una gran cantidad de personas, y muchas veces no es posible identificar claramente si se trata realmente del afectado o no.

En este sentido, la Corte ha sido clara, y es que para merecer la protección de este derecho debe tratarse de una imagen donde el sujeto recurrente aparezca claramente identificable, pudiendo distinguir, pese a encontrarse junto a más personas, que la imagen alude directamente a él.

Ya el año 2000 la Corte de Apelaciones de Santiago establecía las primeras directrices en este sentido, en el caso caratulado “Salvador Cohen Sabah con Diario La Tercera”, en el cual el sujeto consideró vulnerado su derecho a la propia imagen al verse publicada una imagen donde aparecía él, junto a otras personas en el “Paseo Ahumada”, a propósito de un estudio relativo al sobrepeso y obesidad, razón por la cual, el recurrente vio afectado el derecho de propiedad sobre su propia imagen y su integridad moral.

Los magistrados fueron enfáticos al señalar que:

Considerando Cuarto

“Que en un caso como el que se analiza, en que se recurre de protección por estimarse que se ha afectado un aspecto tan singular del derecho de propiedad, cual es el derecho a la imagen, ha de requerirse necesariamente como exigencia básica que la figura utilizada sea reconocible, es decir, permita su identificación indubitada, situación que no se verifica en la fotografía publicada (…)”

Considerando Quinto

“(…) Al respecto puede sostenerse que la simple divulgación de una fotografía en que aparezca una persona en un medio de comunicación no puede constituir per se la violación de derecho alguno, cuando se retrata una imagen costumbrista obtenida en un lugar público al cual el propio sujeto asiste o se exhibe” .

El criterio adoptado en este tipo de situaciones es claro; para que se considere efectivamente conculcado el derecho a la propia imagen, la imagen debe corresponder directamente al aludido, pudiendo ser claramente identificable, o en caso de tratarse de una fotografía de carácter colectivo, a lo menos debe existir una leyenda donde se haga directa referencia a quien reclama este derecho. Solo así es posible obtener el resarcimiento de los daños producidos por el uso inadecuado de la imagen.

Conclusiones.

El Recurso de Protección, como principal herramienta jurídica para resarcir los daños provocados por actuaciones ilegales o arbitrarias que traigan consigo la afectación de alguno de los derechos consagrados por nuestra Carta Fundamental, susceptibles de ser protegidos por esta acción, sin duda, significó desde un principio, un rotundo cambio en nuestro sistema de protección de derechos, y es que por fin existiría un mecanismo procesal que permitiera su efectivo ejercicio libre de perturbaciones, privaciones o amenazas, pasando de una mera declaración de derechos, a una serie de garantías plenamente exigibles ante los tribunales.

Tal como señala Soto Kloss “(…) por muy perfecta que sea una declaración de derechos resulta enteramente inefectiva si no cuenta con las acciones procesales que hagan posible su defensa y concreción, han hecho del recurso pieza e institución básica y esencial de una sociedad libre, en la cual las personas tengan real y efectivamente la primacía, el primado en ella, que es precisamente lo que la propia Constitución ha reconocido, establecido, asegurado y amparado todo ello de modo expreso, ya desde su artículo 1º, “Bases de la Institucionalidad” y, en especial, al disponer la servicialidad del Estado: el bien común (que al efecto describe), “con pleno respeto” de los derechos y garantías que la Constitución reconoce y establece, respectivamente”

Es en este contexto, que han surgido una serie de derechos, posibles de ser entendidos dentro de las garantías consagradas por el artículo 19, y cuya protección, adquiere vital importancia para el pleno desarrollo de un Estado de Derecho y el ejercicio de los fines de servicialidad del Estado y promoción del Bien Común.

Este es el caso del derecho a la propia imagen, cuyo amparo por parte de los tribunales ha implicado un notable reconocimiento a los atributos de la persona, inherentes a todo ser humano, y cuyo ejercicio sin perturbaciones, significa también, el pleno y armónico desarrollo de la vida en sociedad.

La opinión de Las Cortes ha sido clara, y es que este derecho se considera efectivamente protegido por nuestro ordenamiento jurídico, ya sea dentro del derecho de propiedad, de la privacidad, o como un derecho autónomo, cuya uniformidad quedará entregada a la posterior evolución jurisprudencial que se lleve a cabo a medida que se haga cada vez más necesario proteger la imagen personal, de los cada vez más crecientes y avasalladores avances tecnológicos.

Por el momento, queda la tranquilidad de saber que se cuenta con un efectivo sistema de protección de derechos: El Recurso de Protección, cuya silenciosa evolución, ha constituido sin duda, uno de los avances más significativos en el sistema jurídico chileno para la protección y promoción de los derechos y garantías esenciales para el correcto desarrollo de un Estado de Derecho, en el cual la dignidad de la persona y sus cualidades esenciales, sean los ejes fundamentales del desarrollo social, político y jurídico.

Firmado: Francisca Reyes Arellano.
Presidenta de la Academia de Derecho Público de la Universidad de los Andes y Directora Ejecutiva de la Revista Nuevo Derecho.
Colaboradora en Derecho & Perspectiva.


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