Búsqueda del interés del menor ¿Guardia y custodia exclusiva o compartida?

Cuando dos cónyuges, con hijos comunes, menores de edad, no independientes económicamente, deciden romper el vínculo matrimonial o separase debe decidirse entre otras medidas, a cuál de los progenitores se le va a otorgar la guarda y custodia de esos hijos, puede ser algo que decidan los progenitores de mutuo acuerdo, una decisión tomada por el juez dentro del proceso de divorcio o separación o como en algunos casos incluso después de finalizado el procedimiento de divorcio o separación.

Existe numerosa jurisprudencia a favor y en contra de la guarda y custodia compartida, valorando las circunstancias de cada progenitor, la distancia, horarios y capacidad y deseo por proteger  el bien más vulnerable que es el interés del menor.   

Nuestro ordenamiento jurídico es protector en cuanto a las situaciones que afectan a menores por eso intenta establecer en la medida de lo posible que en aquellas circunstancias posibles sean los progenitores, los que valorando el interés del menor su equilibrio, decidan. Este es el caso de la Patria potestad y  la guarda y custodia.

Debemos resaltar que el Código Civil, hace una diferencia entre estos dos conceptos, regulándolos de forma separada, por un lado la institución de la patria potestad y por otro los modelos de guarda y custodia de los hijos menores. Mientras que la patria potestad se regula, con sustantividad propia, dentro del Título VII “De las relaciones paterno-filiales” los modelos de custodia se regulan en los artículos 90 y siguientes, como uno de los efectos de la nulidad, separación o divorcio.

¿Qué es la guarda y custodia de un descendiente menor de edad?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1983 definió la guarda y custodia como la función de los progenitores de velar por los hijos y tenerlos en su compañía.

Entendiendo la guarda y custodia como una situación de convivencia entre uno o ambos progenitores y el hijo menor de edad, debe valorarse si esta situación puede llevarse a cabo de manera compartida.

Fue la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio la que entró a regular la novedosa situación, entiendo que podrían darse casos en los que podían ser ambos progenitores y no uno de manera exclusiva quien tuviera la guarda y custodia.

¿Qué tipos de guarda y custodia pueden plantearse en nuestro ordenamiento?

Existen dos tipos principales de guarda y custodia, la individual o exclusiva, la cual se va a ejercer de manera unilateral por uno de los progenitores, y la compartida.

 La guarda y custodia exclusiva se define porque los menores van a convivir de manera habitual con uno de los progenitores teniendo el otro  un régimen de visitas, que será más amplio y flexible o por el contrario más restrictivo dependiendo de las circunstancias de los progenitores y de su situación respecto al menor.

En cuanto a la guarda y custodia compartida, debemos señalar que es más irregular, adaptándose a cada caso diferenciándose por las situaciones de los progenitores y de los hijos menores de edad, se caracteriza por atribuir a ambos progenitores de forma alterna las funciones de guarda y custodia durante un período determinado y concreto en el tiempo.

De forma excepcional el artículo 103.1 del Código Civil dice que, la custodia puede encomendarse a un tercero, este tipo de custodia se da cuando concurren causas graves que determinen que en interés del menor, su custodia sea encomendada a un tercero. En estos casos se suele otorgar la guarda a los abuelos, parientes u otras personas que lo consintieran, y de no haberlos, a una institución idónea, confiriendo el Juez las funciones tutelares.

Va a depender de la causa por la que se ha decidido no otorgar la guarda y custodia a los progenitores la posibilidad de que estos puedan volver a ejercerla o si de una manera ordenada y restrictiva van a poder ir teniendo contactos con los hijos menores de edad, buscando siempre el beneficio del menor y su interés.

La Sentencia de 9 de junio de 2016 del Tribunal Supremo, Recurso 1495/2016, vuelve a dar una preeminencia a la guarda y custodia compartida, entendiendo que es la mejor opción y la más beneficiosa para el menor, cuando se dan las circunstancias para ello.

infancia

Tipos de guarda y custodia compartida

 1) Guarda y custodia en sentido amplio: Los progenitores se van a repartir la custodia sin coincidir compartir espacio ente entre ellos y a lo largo de periodos alternos más o menos largos.

En este caso, como los periodos de alternancia son mayores, los progenitores no solo realizan cada uno unilateralmente determinadas tareas sino también la toma de casi todas las decisiones ordinarias y cotidianas durante ese periodo de tiempo.

              Guarda y custodia en el domicilio familiar

En este tipo de guarda y custodia los hijos menores van a vivir de forma permanente en la vivienda familiar y serán los padres los que se van alternando su estancia en la misma para residir ambos durante el tiempo pactado con sus hijos.

Existe dentro de la doctrina diferentes pensamientos, por un lado se encuentran aquellos que entienden que la guarda y custodia en el domicilio familiar es beneficioso, estos autores entienden que cuando los menores residen dentro del domicilio familiar se permite compaginar mejor los periodos de estancia de los hijos con sus dos progenitores.

             Guardia y custodia en el domicilio de cada progenitor

Por otra parte en algunos casos la vivienda habitual, donde hasta el momento de la ruptura del vínculo matrimonial, es privativa de un cónyuge, se dicta en algunos casos sentencia, otorgando un plazo para que el cónyuge no propietario pueda adquirir un vivienda donde residir con sus hijos menores de edad en otros casos en virtud de las circunstancias y buscando el mayor beneficio se propone la liquidación de la vivienda y la adquisición de dos viviendas una para cada cónyuge.

Aquellos que se encuentran en contra de la situación de que los menores deben acudir a dos viviendas, declaran que los cambios de residencia producen inseguridad e inestabilidad emocional y previsiblemente contradictorias en cuanto a la forma de educarlos, actitudes que provocan continuos conflictos personales.

Como podemos apreciar una de las situaciones que crea un mayor conflicto dentro de los diferentes tipos de guarda y custodia, es la atribución de la vivienda familiar, planteándose en algunos casos la lejanía de una vivienda respecto a la del otro cónyuge como motivo para no otorgar la guarda y custodia compartida.

2) Guarda y custodia en sentido estricto

Se atribuye la custodia a uno de los progenitores, definiéndose como principal cuidador, pero estableciendo con el otro progenitor una libre relación con los menores de forma que se implique en las atenciones diarias.

El Juez va a determinar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar  o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumpliere de forma grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

El principio básico y que inspira el Derecho de familia, criterio por el que se va a optar por un tipo de custodia u otro y dentro de cada uno si elegimos uno más flexible o más estricto es el beneficio e interés del menor, principio fundamental en aquellos temas relativos a los menores de edad, en nuestro ordenamiento jurídico este principio es fundamental, el cual se complementa con la búsqueda de una decisión por parte de los progenitores, entiendo que son ellos los que comprenden mejor las circunstancias de sus descendientes y que es lo que va a favorecer una mayor evolución personal.

Firmado.- Ana García Nieto

Colaboradora Permanente en Derecho & Perspectiva.


Fuente | 

  • Real Decreto de 24 de julio de 1889, texto de la edición del Código Civil mandada publicar en cumplimiento de la Ley de 26 de mayo último. 
  • Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.
  • Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017, Recurso 3268/2016, el Tribunal Supremo.
  • Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, Recurso 1495/2016,el Tribunal Supremo.
  • Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1983.
  • “El régimen de guarda y custodia en España. Derecho común y Comunidades Autónomas con Derecho civil propio”, Guarda y custodia de menores, Noticias Jurídicas, Bayarri Martí, Mª Luisa.
  • “¿Puede solicitar el padre la guarda y custodia compartida del hijo común para cuando ya no sea bebé?” Noticias Jurídicas, Desviat, Isabel.
  • “Guarda y custodia compartida como criterio preferente”, Derecho de Familia, El derecho, Fernández García María Teresa y Herraiz Rivera Carlos Luis.

Imagen | 

  • https://evolucionyneurociencias.blogspot.com.es/2015/06/la-infancia-como-adaptacion.html

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