Cohecho internacional: el delito olvidado en España, hasta ahora

En el año en que España ocupa el nivel más bajo de la historia en el Índice de Percepción de la Corrupción parece que, a nivel legal, algo está cambiando. El pasado 23 de febrero la Audiencia Nacional dictó sentencia de conformidad condenando a dos personas por un delito de corrupción internacional, esta es la primera condena desde que nuestro país suscribió en 1997 el Convenio de la OCDE de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales.

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Nacimiento y desarrollo normativo del denominado “cohecho internacional”

España lleva un tiempo en el punto de mira en cuanto a los delitos de corrupción, es un hecho que durante los últimos años se han destapado muchas tramas de corrupción en nuestro país, sin embargo, aunque este tipo de delitos están a la orden del día también es una realidad que existe un gran vacío en la vertiente internacional del tipo.

La corrupción en los negocios internacionales, también conocida como cohecho internacional es un delito incluido en nuestro ordenamiento desde hace diecisiete años, pero no ha sido hasta este año cuando ha visto la luz la primera sentencia condenatoria, dictada por la Audiencia Nacional, en aplicación del artículo del Código Penal al efecto.

La inclusión de este tipo delictivo en nuestro ordenamiento no es en absoluto algo casual pues en el año 1997 España suscribió el Convenio de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, impulsado por la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos).

El convenio fue ratificado mediante Instrumento publicado el 22 de febrero de 2002 en el Boletín Oficial del Estado.

Con la ratificación surgió la necesidad de incluir en el Código Penal una regulación que lo aplicase, de este modo la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 3/2000, de 11 de enero, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, puso de manifiesto la necesaria la tipificación penal de las conductas contempladas en el Convenio.

Por lo tanto se incluyó en el Código Penal el Titulo XIX bis “De los delitos de la corrupción en las transacciones comerciales internacionales” que contenía la primera versión del artículo 445 bis.

“Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas, corrompieren o intentaren corromper por sí o por persona interpuesta a las autoridades o funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales en el ejercicio de su cargo; en beneficio de estos o de un tercero, o atendieren a sus solicitudes al respecto con el fin de que actúen o se abstengan de actual en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales, serán castigados con las penas previstas en el artículo 423, en sus respectivos casos”

Tras la entrada en vigor de dicho artículo se procedió en poco tiempo a realizar la primera modificación del precepto a través de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se creó un nuevo artículo 445 que tomaba el primer párrafo del artículo 445 bis anterior y añadía un segundo párrafo:

Si el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de esas actividades, el juez o Tribunal podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el artículo 129 de este Código”.

La segunda modificación vino de la mano de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal y el artículo 445 quedó redactado de la siguiente forma:

“1. Los que mediante el ofrecimiento, promesa o concesión de cualquier beneficio indebido, pecuniario o de otra clase corrompieren o intentaren corromper, por sí o por persona interpuesta a los funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales en beneficio de estos o de un tercero, o atendieran sus solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales serán castigados con penas de prisión de 2 a 6 años y multa de 12 a 24 meses, salvo que el beneficio obtenido fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al duplo del montante de dicho beneficio.

Además se impondrá al responsable pena de prohibición de contratar con el sector público, perdida de posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social y prohibición de intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública por un periodo de 7 a 12 años.

Las penas previstas en los párrafos anteriores se impondrán en su mitad superior si el objeto de negocio versara sobre bienes o servicios humanitarios de primera necesidad.

  1. Cuando de acuerdo con el artículo 31 bis del Código Penal una persona jurídica sea responsable de este delito se le impondrá la pena de multa de 2 a 5 años o el triple al quíntuple del bien obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces podrán imponer las penas en las letras b a g del apartado 7 del artículo 33.

  1. A los efectos de este artículo se entiende por funcionario público extranjero:
  1. a) Cualquier persona que ostente un cargo legislativo, administrativo o judicial en el país extranjero por nombramiento o elección.
  2. b) Persona que ejerza una función pública para un país extranjero, incluido un organismo público o empresa pública.
  3. c) Funcionario o agente de organización interna público.”

En la actualidad, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modificaba el Código Penal, el artículo 445 ha desaparecido integrándose su contenido en el artículo 286 ter y agravando las penas impuestas y eliminando la alusión a la pena para las personas jurídicas:

“1. Los que mediante el ofrecimiento, promesa o concesión de cualquier beneficio o ventaja indebidos, pecuniarios o de otra clase, corrompieren o intentaren corromper, por sí o por persona interpuesta, a una autoridad o funcionario público en beneficio de estos o de un tercero, o atendieran sus solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un contrato, negocio o cualquier otra ventaja competitiva en la realización de actividades económicas internacionales, serán castigados, salvo que ya lo estuvieran con una pena más grave en otro precepto de este Código, con las penas de prisión de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido fuese superior a la cantidad resultante, en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio.

Además de las penas señaladas, se impondrá en todo caso al responsable la pena de prohibición de contratar con el sector público, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, y la prohibición de intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública por un periodo de siete a doce años.

  1. A los efectos de este artículo se entenderá por funcionario público los determinados por los artículos 24 y 427.”

Aplicación del precepto legal.

A pesar de las diversas modificaciones que el legislador ha previsto para la tipificación de este delito, hasta febrero del año 2017, ninguna persona física o jurídica había sido condenada en España por un delito de corrupción en los negocios internacionales.

Esta circunstancia no había pasado desapercibida a nivel internacional y ya en el año 2012, la OCDE emitió un informe llamado “Phase 3 Report On Implementing The Oecd Anti-Bribery Convention In Spain” en el cual ponía de manifiesto que ya por aquel entonces, varios años después de la inclusión de España en el Convenio de la OCDE ninguna persona física o jurídica había sido enjuiciada por corrupción internacional en nuestro país y añadía que únicamente se habían iniciado siete investigaciones al efecto habiéndose cerrado todas ellas.

Con posterioridad, en el “OECD Working Group On Bribery: Annual Report On Activites Undertaken In 2012” se volvió a incidir sobre dicha realidad.

Según datos de 2013 sobre la incidencia de este delito en el panorama internacional, resultaba significativa la ausencia de condenas en esta materia en nuestro país pues en Alemania en ese año se habían registrado ya 88 casos, 62 en Estados Unidos; 8 en Italia; 6 en Japón; 16 en Corea y 4 en Francia.

Ha sido necesario esperar al año 2017 para asistir a la primera condena al efecto, coincidiendo con el año en el que España ostenta el nivel más bajo de la historia en el Índice de Percepción de la Corrupción.

Esta sentencia pionera fue dictada tras el inicio de una investigación procedente del Juzgado Central de Instrucción número 2 de la Audiencia Nacional por un delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales contra los administradores de una sociedad mercantil, uno de los socios y la mercantil como persona jurídica.

Se trata de una sentencia de conformidad condenando a dos de los acusados por un delito de corrupción en las transacciones internacionales en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, es decir cuando el tipo penal aun se encontraba recogido en el artículo 445 del Código Penal.

Según el relato de hechos de la sentencia la mercantil acusada y constituida en 2010 tenía como objeto social la edición, publicación y distribución de periódicos, revistas, libros y todo tipo de publicaciones e impresos y la compraventa y arrendamiento de inmuebles excepto arrendamiento financiero.

Desde su constitución la mercantil mantuvo relaciones comerciales con el Ministerio de Educación de la República de Guinea Ecuatorial concretando entre dos de los coacusados (los que resultaron condenados) una serie de contratos.

En el año 2009 esos mismos acusados a excepción de la directora de la sociedad–que resultó absuelta en sentencia- realizaron una transferencia por importe de 70.000 euros a altos cargos de Ministerio de Educación de la Republica de Guinea Ecuatorial para que estos facilitasen a la empresa el mantenimiento de la relación comercial. Este pago se ejecutó a través de la firma de un denominado “contrato de financiación” en el cual la mercantil se comprometía a donar la referida cantidad al Ministerio de Educación de dicho país, sin embargo la cuenta corriente en la que se abonó dicha cantidad no era la indicada en el documento sino una cuyo beneficiario era el Ministro de Educación.

Las dos personas que resultaron condenadas se encargaron de concretar los términos y cuantías de las retribuciones y de ordenar materialmente las trasferencias respectivamente, resultando de todo ello un incremento sustancial de las relaciones económicas de la mercantil con la República de Guinea Ecuatorial.

Con estos hechos probados mostraron su conformidad los acusados por lo que concurrió para los condenados la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica muy cualificada de confesión del hecho.

Elementos del tipo

La citada sentencia realiza un análisis de los elementos del tipo de este delito que merece la pena comentar por ser el primero que da la jurisprudencia en esta materia y que sentará las bases para condenas posteriores.

Objeto material.

En el delito de corrupción en las transacciones internacionales el objeto material son las “dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas” exigiendo la doctrina mayoritaria que estos tengan un carácter económico. En el artículo 445 utilizado en la sentencia a que nos referimos por ser su redacción la más beneficiosa para los acusados, existe una remisión al artículo 423 para fijar la penalidad, entendiéndose que la multa deberá imponerse en función de la dádiva. En la sentencia también se deja patente que el propio Convenio suscrito por España alude en cuanto al objeto material a cualquier beneficio indebido, pecuniario o de otra clase, lo cual es cuanto menos relevante de cara a próximas sentencias dado que será un punto sobre el que nuestra jurisprudencia deba pronunciarse llegado el caso en que exista un delito de corrupción internacional donde el bien ofrecido no resulte de carácter pecuniario.

Conducta típica.

Según el propio artículo 445 que aplica la sentencia y su equivalente actual, el 286 bis el Código Penal, la conducta típica consiste en “corromper o intentar corromper”.

El concepto recogido en la ley es muy amplio, y la sentencia puntualiza que abarca conductas como ofrecer, prometer o entregar dádivas o presentes.

Se explica que el termino corromper venía siendo interpretado por la jurisprudencia en el sentido de inducir al funcionario público con dádivas o presentes y se castigaban las gratificaciones por sí o por persona interpuesta, entendiendo que tal comportamiento ha de suponer una ayuda para el particular que corrompe o intenta corromper, es importante esta interpretación pues dada la amplitud del término en el futuro pueden existir discusiones doctrinales sobre lo que podría entenderse por corromper si no median dádivas o presentes, es decir en aquellos casos en los que el bien ofrecido no resulte pecuniario tal como hemos expuesto anteriormente.

Autoridad extranjera

Un elemento del tipo inherente a este delito es la existencia de una autoridad extranjera sobre la que se intente ejercer la influencia.

Concretamente, el tipo penal contempla que el comportamiento corruptor ha de recaer sobre autoridades o funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales,  la definición de funcionario público español se encuentra en el artículo 24.2 del Código Penal, sin embargo el artículo 445 hace referencia a funcionarios públicos extranjeros por lo que la sentencia comentada se remite al artículo 1.4 del Convenio de la OCDE según el cual “agente público extranjero” es “cualquier persona que ostente un cargo legislativo, administrativo o judicial de un país extranjero, tanto por nombramiento como por elección; cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública y cualquier funcionario o agente de una organización internacional pública.

La sentencia también pone de manifiesto que el Convenio de la OCDE y el artículo 445 del Código Penal equiparan a los funcionarios públicos extranjeros con los funcionarios públicos o agentes de organizaciones internacionales.

Dolo eventual

No cabe la imprudencia en la comisión de un delito de cohecho internacional, es necesaria al menos la existencia de un dolo eventual y además la sentencia añade dos elementos del tipo adicionales:

  1. Que la finalidad del sujeto sea que autoridades o funcionarios extranjeros actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de las funciones públicas
  2. Que la finalidad sea conseguir o conservar un contrato o cualquier otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales.

La sentencia por lo tanto entiende que son reconducibles al precepto legal recogido en el anterior artículo 445 los siguientes supuestos:

  1. Que el corruptor pretenda que el funcionario público extranjero realice en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivos de delito en la legislación del país del funcionario público extranjero
  2. Que pretenda que realice un acto injusto no delictivo, conforme a la legislación del agente público extranjero.
  3. O que pretenda que se abstenga de ejecutar un acto que debería practicar en el ejercicio de su cargo.

La corrupción internacional solo es típica cuando se lleva a cabo en el marco de transacciones económicas internacionales, esto es, en aquellas en las que se encuentran involucrados más de un Estado.

Conclusión

Los elementos recogidos en la sentencia de febrero de 2017 aunque referidos al anterior artículo 445 del Código Penal pueden aplicarse a la regulación actual recogida en el artículo 286 ter pues los elementos del tipo coinciden a excepción de la agravación en las penas que nos deja la nueva regulación.

En el caso que nos ocupa finalmente tras un acuerdo entre la fiscalía y las partes se condenó a dos de los administradores como autores de un delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales a las penas para cada uno de ellos de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis meses con una cuota diaria de 6 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de tres meses de privación de libertad.

Asimismo, se les impuso la pena de prohibición de contratar con el sector público, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social y la prohibición de intervenir en las transacciones comerciales de trascendencia pública por un periodo de tres años y seis meses.

Por su parte tanto la persona jurídica que se había beneficiado de los contratos conseguidos como la cuarta acusada resultaron absueltas.

Es relevante en esta sentencia la existencia de una persona jurídica entre los acusados pues ya en la redacción del Código Penal que se aplica en sentencia se contemplaba la responsabilidad penal de las personas jurídicas, si bien es cierto que el legislador en la redacción actual eliminó el apartado relativo a la pena para las entidades con personalidad jurídica penalmente responsables, estas siguen siéndolo con base en el artículo 288 que recoge las penas previstas para las personas jurídicas por todos los delitos cometidos en ese Capítulo del Código.

Si hubiera sido condenada la mercantil estaríamos ante una sentencia con una mayor relevancia jurídica pues además de ser la primera sentencia de condena por un delito de corrupción en las relaciones internacionales sería además la primera en condenar a una persona jurídicas por esos hechos y una de las sentencias pioneras en nuestro país en la aplicación del artículo 31 bis del Código Penal.

Por el momento vamos a tener que seguir esperando para ver como se articula en nuestro sistema judicial la inclusión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y como se va aplicando la legislación sobre delitos de corrupción internacional que España se comprometió a incluir al adherirse al Convenio de la OCDE.

Aunque el comienzo ha sido tardío, al menos es un inicio, habrá que esperar a que la jurisprudencia vaya desarrollando los puntos sin aclarar que este tipo penal contiene tales como la posibilidad de ofrecer regalos o promesas que no sean de carácter pecuniario o la delimitación del término “corromper” para ir teniendo claro el alcance de este tipo de delitos.

En el año en que España presenta el nivel más bajo de la historia en el Índice de Percepción de la Corrupción elaborado por Transparencia Internacional, al menos parece algo podría estar cambiando.

Firmado.- Mercedes Rueda Gomez

Colaboradora Permanente en Derecho & Perspectiva.


Fuentes |

Informe “Phase 3 Report On Implementing The Oecd Anti-Bribery Convention In Spain

Informe “OECD Working Group On Bribery: Annual Report On Activites Undertaken In 2012”

Sentencia de la Audiencia Nacional 3/2017 de 23 de febrero de 2017. Rec 4/2016

Convenio de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales. (OCDE)

Ley Orgánica 3/2000, de 11 de enero, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales

Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal

Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal

Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal

Más Información  |

http://www.eleconomista.es/legislacion/noticias/8110113/01/17/Espana-toca-su-fondo-en-la-percepcion-de-la-corrupcion.html

http://www.bolsamania.com/analytiks/2017/06/14/espana-suspende-en-sus-compromisos-contra-la-corrupcion-segun-transparencia-internacional/

http://www.elconfidencial.com/economia/2013-06-20/demoledor-informe-de-la-ocde-sobre-espana-por-no-luchar-contra-el-soborno_244968/

http://www.elconfidencial.com/espana/2017-02-22/primera-empresa-espanola-condenada-sobornos-viceministro-obiang_1336316/

http://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/11701-el-primer-caso-por-cohecho-internacional-tras-16-anos-tipificado/

https://politica.elpais.com/politica/2017/05/19/actualidad/1495179730_953194.html

http://www.themisabogadas.com/primera-condena-en-espana-por-corrupcion-en-transacciones-internacionales/

http://www.asodeguesegundaetapa.org/la-audiencia-nacional-espanola-condena-a-dos-empresarios-por-corrupcion-en-las-transacciones-internacionales-por-transferir-70-000-euros-a-altos-cargos-del-ministerio-de-educacion-de-guinea-ecuatorial/

http://www.europapress.es/nacional/noticia-audiencia-nacional-condena-primera-vez-empresarios-corrupcion-transacciones-internacionales-20170226113439.html

Imagen |  https://pixabay.com/es/cartera-tarjeta-de-cr%C3%A9dito-2292428/

 

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