Como las intenciones no siempre son buenas.. ¡Mejor lleguemos a un acuerdo! (Letter of Intent)

Una correcta negociación comercial de un futuro contrato comienza con un buen acuerdo de intenciones, máxime en la esfera internacional de las M&A, donde adquieren una posición si cabe más relevante por tratarse normalmente de operaciones complejas cuya negociación puede abarcar un amplio lapso de tiempo, siendo habitualmente interesante para las diferentes partes implicadas establecer ciertos vínculos que fijan la base de las discusiones o los objetivos a lograr, pero a su vez dejando a un margen las consecuencias y responsabilidades que un contrato firme y definitivo pudiera conllevar.

Conviene advertir, antes de adentrarnos en el estudio de qué es lo que son las comúnmente conocidas como “cartas o acuerdos de intenciones” (“memorandum of understanding” -“MoU“- o “letter of intent“, también denominadas), que no se encuentran reguladas en nuestro ordenamiento jurídico como una categoría propia y diferenciada, sino que al igual que ocurre con el resto de instituciones precontractuales, su configuración surge de la aplicación del artículo 1255 del Código civil, que acoge el principio de libertad de pactos, constituyendo su régimen jurídico el general de las obligaciones y contratos. Tampoco la jurisprudencia española ha determinado explícitamente qué se entendía por tal, si bien ha destacado que se tratan de acuerdos precontractuales que se producen en el marco de los tratos preliminares, constituyendo el “punto de partida para seguir negociando”.

Con el término MoU a lo que se hace referencia es a aquellos documentos que tienen como objetivo dejar constancia de la voluntad de las partes de llevar a cabo en un futuro un determinado negocio jurídico, una vez iniciadas las conversaciones relativas al mismo y con el ánimo de asentar las bases que lo regirán, que serán concretadas en momentos posteriores en el hipotético contrato que celebren.

Una de las ventajas que presenta es la de poder recoger por escrito los avances logrados en las negociaciones, teniendo también importancia a efectos probatorios de una eventual responsabilidad, si bien también conlleva ciertos riesgos en lo que a vinculación se refiere, pues si no se establece claramente que no dará lugar al nacimiento de un contrato per sé entre los intervinientes, podría llegar a ser fuente de obligaciones, como veremos a continuación.

Por tanto, podemos afirmar que su objetivo principal es el de fijar las líneas generales sobre las que discurrirán las negociaciones o el futuro contrato, si bien, evidentemente, no contendrá todo el contenido que figurará en él, aunque también puede tener otras finalidades adicionales, que en muchas ocasiones, alcanzan mayor relevancia, como son la de proporcionar garantías en caso de que no lleguen a una aproximación de sus posturas. Además, el simple hecho de establecer este acuerdo de intenciones determina ya que las partes se están implicando seriamente en la operación, a salvo quedan los supuestos de mala fe, por supuesto.

En cuanto al contenido de su clausulado, sin ánimo exhaustivo y únicamente a título ejemplificativo, podemos señalar que suelen consistir en estipulaciones relativas al fin de la negociación, esto es, al propósito de firmar un contrato específico, establecer las reglas que regirán sus actividades futuras, fijar acuerdos de no competencia o exclusividad, o dicho de otro modo, la prohibición de entablar otra negociación paralela con un competir sobre el objeto que se está discutiendo, o también de confidencialidad. Estos últimos son especialmente importantes puesto que el desarrollo de las comunicaciones entre las partes implicará que éstas revelen cierta información (acerca de su know-how, estrategias de mercado,…) que se deberán asegurar de que sean guardadas por las otras con el debido sigilo, o incluso, ya sin ir tan lejos, que se mantenga en secreto que están en vías de negociación. A su vez, podemos diferenciar entre los convenios de confidencialidad unilaterales, que sólo obligan a uno de los sujetos implicados, y los bilaterales o multilaterales, extensibles a dos, varias o todas las partes, siendo estos últimos los más habituales en el tráfico jurídico, dado que la puesta a disposición de datos suele ser recíproca.

Respecto a la eficacia vinculante de las letters of intent, cabría inferirse de lo anterior que por su contenido podrían llegar a ser un precontrato o promesa de celebrar un contrato, sobre todo teniendo en cuenta que en el Derecho español, siempre que en un acuerdo, ya sea verbal o escrito, concurran los tres elementos esenciales (consentimiento, objeto y causa), estaremos ante un contrato del que nacerán obligaciones a cumplir por las partes. Por ello, la redacción conviene que sea lo más cuidadosa y esmerada posible, no bastando únicamente con que en el título aparezca la denominación de “acuerdo de intenciones” o cualquiera de sus sinónimos, pues habrá que estar a las propias estipulaciones para saber si se corresponde con el encabezamiento o no, siendo lo más recomendable que en el propio clausulado se fije expresamente cuál es la eficacia que se otorga al mismo, es decir, incluir una previsión expresa en la que se aclare que su contenido no constituye un contrato y que no pretenden asumir en virtud de dicho acuerdo de intenciones ningún tipo de obligación contractualmente exigible. A estos efectos es interesante tener presente que el criterio empleado en el common law es aquél que refiere que lo determinante es la voluntad efectivamente manifestada, independientemente de cual fuera la voluntad real. Criterio compartido asimismo por los Principios Unidroit. Y es que una las cuestiones fundamentales que se plantean alrededor de estos instrumentos, es precisamente ésta, la de en qué medida pueden resultar contractualmente exigibles, sobre todo teniendo en cuenta la posible concurrencia de determinados sistemas jurídicos en esa determinada relación dado que se suelen tratar de operaciones de alcance transnacional.

Por otra parte, partiendo de la premisa de que nos encontramos ante un complejo instrumento, conviene, dentro del propio acuerdo, diferenciar entre las las disposiciones obligatorias del convenio, que sí vincularían a los sujetos implicados (por ejemplo, como hemos señalado antes, las cláusulas de confidencialidad, o también un pacto por el que se establece que se actuará de buena fe), del hipotético contrato al que se ordenan las negociaciones entabladas, respecto al cual, en principio, del mero MoU, no surge derecho alguno a obligar a la otra a celebrarlo en el supuesto de que éste definitivamente no prospere.

Es decisivo establecer el nacimiento o no de dichas obligaciones inter partes, pues sólo en ese caso surgirán las consiguientes responsabilidades, ya sea con carácter contractual, póngase por caso, por el incumplimiento de las estipulaciones vinculantes expresadas en el acuerdo, o extracontractual, derivada de los daños y perjuicios sufridos, por ejemplo, por actuación dolosa o con mala fe o por la ruptura injustificada de dichas negociaciones, de ahí que sea una práctica extendida la inclusión en documentos precontractuales de limitaciones de responsabilidad.

Cobra especial relevancia, en cuanto a responsabilidad se refiere, la calificación como contractual o extracontractual cuando estamos en la esfera internacional, a efectos de determinar la ley aplicable. Afortunadamente, la situación en la Unión Europea es más ventajosa, pues gozamos de un régimen unificado, dado que la cuestión es tratada por el Reglamento Roma II (en adelante, RRII), siendo esta materia excluida por el artículo 1.2 del Reglamento Roma I.

El artículo 12.1 del RRII establece que la ley aplicable a una obligación extracontractual derivada de los tratos previos a a celebración de un contrato es la ley aplicable al contrato, a pesar de que no se haya llegado a celebrar, y, si no fuese posible concretar la ley que se aplicaría al contrato, el artículo 12.2 RRII nos daría la solución, pues nos remite al artículo 4, donde hallamos una serie de conexiones en cascada que nos proporcionarían la ley aplicable, a saber: ley del país del daño, ley de la residencia habitual común o ley del país que se presente vínculos manifiestamente más estrechos con la obligación,

A modo de conclusión, y con miras a la utilidad práctica de los acuerdos de intenciones, conviene retener dos ideas: por un lado, que, en puridad, se ordenan a facilitar la consecución de un hipotético contrato final al que se llegará al término de las negociaciones, y por otro, que conviene redactarlos adecuadamente si se pretende evitar el riesgo de extraer de ellos más obligaciones de las deseadas por las partes.

Andrea García Gonzáez

Colaboradora Permanente en Derecho&Perspectiva


Fuentes:

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