De administrador a administrador, ¿a ti te pagan el doble?

Una de las grandes cuestiones que surgieron, sobre todo, en pleno estallido de la crisis, era la de cómo era posible, que en muchas sociedades, los administradores fueran remunerados con cantidades que para nada se ajustaban a la situación de la misma, lo cual era muy común en el ámbito de las grandes compañías y entidades de crédito. Además, desgraciadamente, en muchos casos, la propia gestión de la entidad estaba condicionada por los intereses de los administradores en obtener una mayor retribución olvidándose de la solvencia y rentabilidad de la sociedad a medio y largo plazo.

Es por ello que en el presente artículo nos centraremos en el análisis de la regulación del régimen retributivo de los administradores societarios y consejeros.

Antes de adentrarnos en el estudio de las cuestiones planteadas, lo que me gustaría apuntar, por muy extraño que pueda parecer, es que nuestra legislación parte de la premisa de que el cargo de administrador en las sociedades de capital tiene carácter gratuito salvo que los estatutos establezcan lo contrario. Nada de esto ha sido modificado por la reforma, aunque ésta sí ha introducido novedades respecto a los sistemas de retribución, haciendo especial mención a la debida consonancia que debe guardar con la retribución fijada en sociedades comparables, así como a la proporción razonable que tiene que tener con la importancia de la sociedad y su situación económica. Y no bastará solamente con esto, sino que el sistema de remuneración tiene que estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad.

Pese a lo anterior, es obvio que el cargo puede ser retribuido, y cuando así se quiera, los estatutos (o el contrato celebrado por el consejero delegado y la sociedad, como veremos a continuación) deberán especificarlo.

Nuestro sistema legal vigente realiza una dicotomía entre la retribución percibida por los administradores “en su condición de tales” y la remuneración que puedan obtener los consejeros delegados o consejeros que desempeñen funciones ejecutivas (artículo 217 en relación con el 249 LSC).

Por un lado, respecto a los primeros, estos es, a los administradores “en su condición de tales”, decir que para que puedan obtener alguna retribución, se deberá prever estatutariamente el sistema de remuneración (destacar que se habla de “sistema” lo  que exige cierta coherencia en el mismo).

Los principales sistemas retributivos establecidos en la ley, que no son un numerus clausus y tampoco tienen carácter excluyente, por lo que no habría impedimento alguno en establecer una retribución basada en la combinación de dos o varios de ellos, serían los siguientes:

  • Asignación fija.
  • Dietas de asistencia..
  • Participación en beneficios.

Este último sistema puede suponer una actuación perjudicial para los propios socios, por lo que será necesario que los estatutos señalen la participación o el porcentaje máximo, dejando que la junta lo determine.

En la SA, la remuneración será detraída de los beneficios líquidos, después de haber sido atendidas la reserva legal y estatutaria, y haberse reconocido en los estatutos un dividendo del 4% del valor nominal de las acciones o el tipo más alto reconocido en los estatutos.

En la SL, se exige que el porcentaje máximo de participación no pueda ser superior al 10% de los beneficios.

  • Retribuciones variables con indicadores o parámetros generales de referencia.
  • Remuneraciones en acciones o vinculadas a su evolución.
  • Indemnizaciones por cese, siempre que el cese no esté motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador.
  • Sistemas de ahorro o previsión.

Destacar que, en la redacción anterior, se establecía la necesidad de un acuerdo de la junta general sobre la retribución de los administradores únicamente para las SL mientras que el actual apartado 3º del artículo 217 establece este requisito para cualquier sociedad. En mi opinión, que la fijación del importe máximo de la remuneración anual (dicho sea de paso, con “remuneración anual” no creo que la ley pretenda que ésta tenga que coincidir con años naturales, ni tampoco incluso con los ejercicios sociales) requiera de su aprobación por la junta general es un aspecto al que hay que otorgarle valor, dado que permite una mayor flexibilidad a la hora de determinar dicha cifra en relación con los intereses sociales de cada momento. Cuantía que se prorrogará tácitamente hasta que se modifique. Por otra parte, salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

En este contexto, y en lo que concierne a sociedades no cotizadas, el gran debate gira entorno a si el principio de reserva estatutaria en materia de retribución de administradores debe seguir operando en sus más amplios términos, conforme ha venido manteniendo la posición doctrinal y jurisprudencial mayoritaria o si por el contrario, con la entrada en vigor de la Ley 31/2014, la reforma operada supone un cambio de criterio en relación con la retribución de consejeros ejecutivos.

La primera postura defendería que, aunque la retribución del correspondiente consejero ejecutivo requirieran su previsión en un contrato que debiera ser aprobado previamente por el consejo de administración y la sociedad, los estatutos sociales de la misma, tendrían que prever dicha retribución específica. La ratio se encuentra, más allá de razones técnicas, en que de no hacerse así, habría una merma importante en el control de los socios por un aspecto de relevancia corporativa como es el que nos traemos entre manos, y es que como se suele decir en el lenguaje de a pie, la transparencia “brillaría por su ausencia”.

Sin embargo, la segunda opinión afirma que tal previsión no es necesaria y que bastará con dicho contrato.

Bajo mi punto de vista, con la reforma la solución es clara, y es que pese a que no se modificó el principio recogido en el art. 217 de la LSC de que la retribución de los administradores debe figurar en los estatutos sociales, sí matizó que era aplicable a la retribución de los administradores “en su condición de tales”, marcando la diferencia con el supuesto de existencia de consejeros delegados o con funciones ejecutivas. O dicho de otro modo, el nuevo marco regulatorio prevé expresamente una dicotomía de retribución: la estatutaria por el mero desempeño del cargo de administrador y la extraestatutaria por el desempeño de funciones ejecutivas.

En el supuesto de que el consejero también ejerza funciones “ejecutivas” se abre la posibilidad de que reciba una doble retribución: retribución por consejero (administrador en “condición de tal”) y retribución por director general, consejero delegado o cargo ejecutivo similar. Esa segunda retribución, o primera, si el cargo de administrador “en condición de tal” es gratuito, tendrá que contenerse necesariamente en un contrato a suscribir entre la sociedad y el consejero, especificando los conceptos de la remuneración, lo cual es decisivo, teniendo en cuenta que el consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato, y debiendo ser aprobado por consejo de administración por mayoría de dos tercios de sus miembros (exactamente la misma mayoría que debe aprobar, por ejemplo, la delegación de facultades del órgano de administración) y acompañarse como anexo al acta de la sesión correspondiente (esos contratos serán públicos en esta medida). Por hallarse en un claro conflicto de intereses, el consejero afectado no tendrá derecho de voto ni podrá asistir a la deliberación.

En la práctica, la duda también se hizo patente en la propia Dirección General de los Registros y del Notariado ante la negativa de varios registradores mercantiles de inscribir ciertas cláusulas, indicando en sus pronunciamientos que tras la reforma operada por la Ley 31/2014, no resulta aplicable el principio de reserva estatutaria del art. 217 LSC a la remuneración de los consejeros con funciones ejecutivas y, más específicamente, sus apartados 2 y 3, sino el régimen especial previsto en los apartados 3 y 4 del art. 249 LSC, y que evidentemente, tampoco es necesario hace constar expresamente en los estatutos la obligatoriedad de la celebración del contrato con el consejero delegado, puesto que esta obligación ya viene impuesta por el art. 249.3 LSC, que es aplicable en todo caso.

Lo anterior no obsta a que muchas sociedades opten por seguir incluyendo en sus estatutos sociales la previsión de la retribución de los consejeros ejecutivos, no solo desde la perspectiva del principio de transparencia, sino incluso para tratar de minimizar potenciales riesgos de deducibilidad que se pudieran derivar en materia tributaria.

A modo de conclusión, me gustaría destacar dos aspectos:

Por un lado, que dichas modificaciones lo que han venido a reflejar es la distinción entre las denominadas funciones deliberativas o de supervisión y las de naturaleza ejecutiva; distinción que se podría pretender que justificase la existencia de dos posibles tipos de remuneraciones. Pese a ello, no creo que sea una razón de suficiente peso como para extraer de la órbita de la previsión estatutaria y de la intervención de la junta de socios.

Por otro lado, que todavía no me queda demasiado claro entonces cuál puede ser el engarce del artículo 220 LSC, que recuerdo, sigue siendo aplicable para las SL, y que exige acuerdo de la junta para establecer o modificar relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores. Esto es, que el contrato de alta dirección, prestación de servicios sí tendría que pasar por la junta general, pero a la luz de los hechos, podríamos decir que en la práctica, no es así.

Firmado: Andrea García González
Colaboradora Permanente en Derecho & Perspectiva


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