El contrato de agencia, ¿es idéntico al de distribución?

En el tráfico mercantil actual es común el empleo de contratos de agencia y distribución en aras a expandir la comercialización de productos en múltiples mercados. Sin embargo, en algunas ocasiones, no se emplean con rigurosidad los términos de “agente” y “distribuidor”, o incluso llegan a considerarse como sinónimos e intercambiables, lo cual supondría el sometimiento a regímenes jurídicos con acusadas diferencias, pues el agente, como veremos a lo largo del presente artículo, goza de una normativa tuitiva y protectora, que no se predica respecto del distribuidor.

Además, debemos caer en la cuenta, que nuestro sistema jurídico prescinde de todo formalismo, por lo que no bastará con que en la rúbrica del contrato en cuestión se designe que se trata de un figura u otra, sino que habrá que estar al propio contenido del mismo para así determinarlo.

El marco jurídico que rodea al contrato de agencia está conformado, por lo que a nosotros nos interesa, por la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986 y por su norma de transposición en el ordenamiento español, esto es, la Ley 12/1992, sobre contrato de agencia (de aquí en adelante,” LCA“).

Por “contrato de agencia” entendemos aquél por el que una persona natural o jurídica, denominada, agente, se obliga frente a otro de manera continuada o estable, a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones (denominados en este caso, agentes con representación).

A partir de esta definición legal conviene que nos detengamos en el análisis de ciertos caracteres configuradores de esta figura, a saber:

  • Se trata de un contrato de duración o trato sucesivo, o lo que es lo mismo, no se puede emplear el contrato de agencia para realizar una única operación puntual, pues para ello será más conveniente emplear, por ejemplo, un contrato de comisión.
  • Independencia del agente: el agente es libre, dentro de unos límites derivados del propio contrato y de la buena fe, de llevar a cabo las estrategias que considere más convenientes y de organizar su actividad profesional conforme a sus propios criterios, por lo que no está sometido a un régimen de subordinación respecto al comitente como si de un contrato laboral (concepto definido en el artículo 1.1 Estatuto de los Trabajadores) se tratase. Aún así, el comitente podrá impartir instrucciones, siempre y cuando no supongan un menoscabo de dicha nota de independencia.
  • No asunción de riesgo: el agente está exento del riesgo y ventura que implican las operaciones que promueve o concluye, salvo pacto en contrario, que para ser válido precisará de su constancia por escrito y que el agente perciba una comisión, a modo de contraprestación. 

Por lo que a obligaciones de las partes se refiere, no cabe duda alguna de que, entre otros deberes, el agente se compromete a realizar por sí mismo y empleando la diligencia de un ordenado comerciante, la promoción o conclusión de los actos y operaciones de comercio que le hubieran encomendado, si bien no se excluye, mediando la correspondiente autorización, que éste actúe a través de sub-agentes, debiendo mantener informado al comitente de toda su actividad.

Una de las cláusulas más relevantes en este género de contratos es la de no competencia, que se traduce en el deber de no ejercer por cuenta propia o ajena, una actividad profesional respecto a los mismos o análogos bienes o servicios, aunque es posible que se le dispense. Pero, si se desea que se amplíe más allá del tiempo de duración del contrato, es decir, que sea una prohibición de competencia post-contractual, habrá que atender a ciertos requisitos adicionales, como son que no podrán exceder de dos (2) años, o de un (1) año si la duración del contrato fue inferior a dos (2) años (artículo 20 LCA). Y no sólo eso, sino que también habrá que respetar tanto la forma escrita, como que se dirija a un grupo de personas o zona geográfica concreta y que únicamente afecte a bienes o servicios análogos a los promovidos o concluidos por el agente.

Por otro lado, el empresario principal también se verá obligado frente al agente, desde a prestarle la información que le requiera para desempeñar sus tareas, hasta, por supuesto, a retribuirle. Es precisamente ésta su obligación básica, que se puede cumplir ya sea mediante un quántum determinado, bien a través de una comisión variable (que es lo más habitual), o a través de la combinación de ambos sistemas, siendo conveniente establecer tanto el devengo como el momento del pago, y, de no estipularse nada, el pago de la comisión se abonará antes del último día del mes siguiente al trimestre natural en el que se hubiere devengado.

En lo que a venta de mercadería se refiere, resulta de interés el Modelo de la Cámara de Comercio Internacional del contrato de agencia comercial, pues recoge las cláusulas más empleadas (funciones del agente, fijación de objetivos mínimos, indemnizaciones, entre otras).

Cabe destacar asimismo las estipulaciones acerca de la duración y extinción del contrato, sobre todo ante la disyuntiva de si es necesario que medie un plazo de pre-aviso o no y si surge el derecho a indemnización por clientela (artículo 28 LCA), indemnización diferente a la que pudiera corresponder por los daños y perjuicios causados (artículo 29 LCA).

Por una parte, el plazo de pre-aviso de la resolución del contrato no podrá ser inferior a un (1) mes por cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis (6) meses, excepto en los supuestos en los que concurra incumplimiento por la contraparte de sus obligaciones, haya transcurrido el tiempo de duración acordado, se declare en concurso de acreedores, que fallezca el agente (no el comitente) o que así lo acuerden las partes.

Por otra parte, la indemnización por clientela, que surgirá por la finalización del contrato cuando a) se hayan aportado nuevos clientes o incrementado las operaciones y b) su actividad incluso una vez finalizada siga generándole al comitente beneficios, no podrá ser superior al importe medio anual de las remuneraciones percibidas durante los cinco (5) últimos años por el agente, o a lo largo de todo el período de duración del contrato si fuera menor a cinco (5) años. Indemnización a la que no tendrá derecho si la extinción del contrato fue motivada por el incumplimiento obligacional del agente, por haber denunciando éste el contrato (por causa diferente a la edad, enfermedad o invalidez) o por cesión consentida del contrato a un tercero (artículo 30 LCA).

Como hemos señalado, esta indemnización es distinta de la de daños y perjuicios, con la que se pretende amortizar los gastos en que haya incurrido el agente y que no ha podido sufragar debido a la denuncia unilateral del contrato por el empresario principal.

A modo de conclusión, únicamente volver a reiterar la idea de que el contrato de agencia tiene otros afines, pero de los que diverge sustancialmente, como es el de distribución exclusiva o concesión comercial, tratándose éstos de contratos concluidos entre un fabricante o mayorista, denominado concedente, y un comerciante independiente, denominado concesionario o distribuidor, que pone su establecimiento al servicio de la otra parte, y se obliga a adquirir mercancía del concedente para su reventa en nombre y por su cuenta propia o se encarga de prestar directamente servicios, bajo del control del concedente, asumiendo por lo tanto el riesgo y ventura de sus operaciones y no gozando de un régimen proteccionista como el característico del agente, el cual cuenta con normas imperativas que no podrán quedar al libre arbitrio de las partes (resulta de interés, en este sentido, el asunto Ingmar).

ANDREA GARCÍA GONZÁLEZ

Colaboradora Permanente en Derecho&Perspectiva


Fuentes:

Principios de Derecho mercantil (Tomo II). F. SÁNCHEZ CALERO. Editorial Thomson Reuters Aranzadi. 20º edición.

Derecho de los negocios internacionales. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, R. ARENAS GARCÍA, P.A. DE MIGUEL ASENSIO. Editorial Iustel, 5º edición.

Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia.

Directiva 86/653/CEE del Consejo de 18 de diciembre de 1986 relativa a la coordinación de los derechos de los Estados Miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes.

STJCE 9 de noviembre de 2000, as. C-381/98, Ingmar.

http://blog.bancosabadell.com/files/contratosdeagenciaydistribucion.pdf 

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