El delito de dopaje en España: Análisis del artículo 362 quinquies del Código Penal

La fenomenología del castigo penal del dopaje no constituye un hecho aislado, sino que se enmarca dentro de la transformación del concepto y ejercicio del Deporte en el mundo moderno. El deporte como paradigma del sano ejercicio y ocio ha pasado al deporte globalizado y competitivo fuente de ingentes cantidades de ingresos. Por ello, y ante la proliferación de los llamados fraudes deportivos, el Estado, con mayor o menor acierto, ha puesto su mirada en la represión, a menudo penal, de tales comportamientos, creando figuras delictivas como las que nos ocupa.

I.Introducción y contexto.

La fenomenología del castigo penal del dopaje no constituye un hecho aislado, sino que se enmarca dentro de la transformación del concepto y ejercicio del Deporte en el mundo moderno. El deporte como paradigma del sano ejercicio y ocio ha pasado al deporte globalizado y competitivo fuente de ingentes cantidades de ingresos. Por ello, y ante la proliferación de los llamados fraudes deportivos, el Estado, con mayor o menor acierto, ha puesto su mirada en la represión, a menudo penal, de tales comportamientos, creando figuras delictivas como las que nos ocupa. La incorporación del delito de dopaje en la legislación penal se ha venido realizando de forma paulatina.

En primer lugar, el legislador promulgó la LO 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y lucha contra el dopaje en el deporte en adelante LOPSLCD, cuyo art. 44 introdujo por primera vez la sanción penal (consagrada en el antiguo artículo 361 bis del CP) de aquellos que sin justificación terapéutica, prescriban, faciliten, administren o proporcionen a cualquier deportista ciertas sustancias prohibidas o grupos destinados a aumentar sus capacidades o a modificar los resultados de las competiciones y que además pongan en peligro su vida o su salud. Ésta es la base de la conducta que se sancionará penalmente y que veremos a lo largo del texto. Anteriormente a 2006, esta clase de conductas recibían sanción meramente administrativa o disciplinaria. La citada LO de 2006 fue sustituida por la LO 3/2013, de 20 de junio, de Protección de la Salud del Deportista y Lucha contra el Dopaje en la Actividad Deportiva, cuyas normas prevén reformas en materia disciplinaria y administrativa, manteniendo igual el antiguo artículo 361 bis. En 2015 a través de la LO 1/2015 de reforma del CP, el art. 361 bis se sustituye por el actual 362 quinquies, con idéntico contenido. Como vemos, el precepto está localizado entre los delitos contra la salud pública, lo que nos da una pista sobre lo que el legislador pretende proteger en estos casos.

El tipo penal básico tras la reforma de 2015 de dopaje queda de la siguiente forma:
1.Los que, sin justificación terapéutica, prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas, sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones, que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a cinco años.
2. Se impondrán las penas previstas en el apartado anterior en su mitad superior cuando el delito se perpetre concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
1.ª Que la víctima sea menor de edad.
2.ª Que se haya empleado engaño o intimidación.
3.ª Que el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad laboral o profesional.

II.Bien jurídico protegido.

En función de su situación en el CP (dentro de los delitos contra la salud pública) así como la ampliación del sujeto pasivo a deportistas no profesionales, nos lleva a concluir que la norma penal pretende proteger la salud pública o colectiva en su faceta de bien autónomo y supraindividual . Hemos de descartar que el fin protegido sea únicamente la protección de la salud individual del deportista, por un lado, porque no todas las sustancias prohibidas son potencialmente nocivas para la salud del deportista y por otro, por la aparente preocupación del Estado por el incremento del uso de sustancias del estilo en ámbitos no profesionales con poco o nulo control médico hasta el punto de haberse convertido en un grave problema de salud pública.

Para reforzar la idea de protección de la salud pública, hay que indicar que la LO 3/2013 de Protección de la salud y de Lucha contra el dopaje ya prevé en su Exposición de motivos que el tipo penal de dopaje persigue castigar el entorno del deportista y preservar la salud pública.

En definitiva, si bien la protección salud individual es un elemento de la conducta a tener en cuenta pues el artículo exige la puesta en peligro de la vida o la salud del deportista, parece que el bien jurídico protegido del delito de dopaje en el ordenamiento español es la defensa de la salud colectiva o pública.

III.Análisis de los elementos objetivos y subjetivos del delito de dopaje: sujetos, objeto material del delito y conducta típica.

La sanción penal presenta diferencias dogmáticas y de consecuencias con la administrativa. Es por ello por lo que debemos analizar con sumo cuidado la conducta en cuestión para saber si es subsumible en un tipo penal o por el contrario se trata de una mera sanción disciplinaria, regulada en la LOPSLCD, máxime si tenemos en cuenta la similitud de las sanciones en ambos órdenes, de manera que incluso al sujeto del delito le puede llegar a salir más beneficioso someterse a la teóricamente más severa legislación penal que a la disciplinaria.

A) Sujeto activo.
En principio, se trata de un delito común, esto es, puede realizarlo cualquier persona independientemente de su cualidad. Si bien, algún sector de la doctrina como DOMINGUEZ IZQUIERDO considera que el tipo va especialmente dirigido a los profesionales relacionados con el deportista. Su teoría se basa en la expresa referencia al castigo del entorno del deportista y a la preservación de la salud pública que realiza la Exposición de Motivos de la LOPSLCD así como a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio que incluye el artículo 362 quinques. Por entorno del deportista entiende ALVAREZ VICAYA aquellas personas que le faciliten a éste, de algún modo, el consumo de determinadas sustancias y que son quienes normalmente se encargan de supervisar y cuidar su estado físico. Como adelantamos, el deportista no puede realizar la conducta, por lo que el autodopaje es atípico. Ello es coherente con la atipicidad del autoconsumo de sustancias o del suicidio o autolesiones en el CP que está relacionado con la declaración constitucional del artículo 10 sobre el libre desarrollo de la personalidad. El autodopaje, por tanto, solo será objeto de sanción como infracción muy grave a nivel disciplinario.

Como tipo agravado reflejado en el número 3 del párrafo segundo del artículo 362 quinques se castigará la conducta de aquel que se haya prevalido de una relación de superioridad laboral o profesional. Se requerirá tanto relación de superioridad como prevalimiento o aprovechamiento de la misma. De nuevo el legislador está pensando en el entorno del deportista, intentando castigar más severamente las conductas de directores, empresarios o de cualquier otra persona superior jerárquicamente al deportista.

El precepto añade como elemento realizar la conducta sin justificación terapéutica, esto es, será atípico el suministro de sustancias con la finalidad de completar un tratamiento tendente a la curación de una patología dentro del ámbito de la lex artis. Este elemento está previsto para ser aplicable a los sanitarios, pero no a los particulares no profesionales aun cuando tenga ese afán curativo. Supuesto distinto sería la infracción negligente de la lex artis, constituyendo un delito de lesiones imprudentes.

Finalmente, en cuanto a la responsabilidad penal de los clubes, entes deportivos o empresas por la realización de estas conductas, cabe concluir que no serán responsables pues el CP no contempla para este delito la posibilidad de que respondan penalmente las personas jurídicas.

B) Sujeto pasivo.
Por sujeto pasivo de un delito entendemos aquel que es el titular del bien protegido. Según DOMINGUEZ IZQUIERDO al ser un delito de salvaguarda de la salud pública, el sujeto pasivo será la colectividad y no el propio deportista . Éste será en contrapartida el sujeto pasivo de la acción.

Opiniones distintas presentan MUÑOZ CONDE y ALVAREZ VIZCAYA al considerar al deportista en sentido amplio el sujeto pasivo del delito.

En cualquier caso, el CP ha optado por emplear un concepto extenso de deportista, incluyendo tanto a deportistas federados como no federados que practiquen deporte por recreo o afición y sin intención de competir, además de a los deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas. Inicialmente en el Proyecto de Ley de 2005 se dejaban fuera a los deportistas no competitivos, pensando en la protección de la pureza deportiva. Ello dotaba a la norma de cierta incoherencia debido a su ubicación dentro de los delitos contra la salud pública. No obstante, tras la enmienda del Grupo Parlamentario Catalán (CiU) se acabó incluyendo asimismo los deportistas recreacionales, satisfaciendo la finalidad teórica de protección de la salud pública en el ámbito deportivo. DOMINGUEZ IZQUIERDO se muestra contraria a la inclusión del deportista por recreo en el tipo de dopaje. La autora considera que la ingesta de productos para obtener una rápida y visible musculación sin control médico y de forma peligrosa para salud del sujeto debe enmarcarse en otros delitos contra la salud pública o en el tipo de lesiones con independencia de que se produzca en un ambiente deportivo pues es un fenómeno que alcanza también a otros sectores sociales como el mundo del modelaje.

C)Objeto material del delito: sustancias y métodos prohibidos, así como grupos farmacológicos no reglamentarios.

El objeto material del delito de dopaje lo constituirá de acuerdo con el propio artículo 352 quinques: sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones, que, por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos.

Vemos que el precepto destaca los siguientes elementos. A saber.

En primer lugar, realiza un reenvío expreso o reemisión a una norma extrapenal como es la lista que elabora el Consejo Superior de Deportes (CDS) periódicamente y publicadas en el BOE siguiendo generalmente los criterios indicados por la Comisión Antidopaje de la Unesco. Así, por sustancia entendemos cualquier producto componente, materia o esencia de la misma, por método, aquel modo de actuar o el procedimiento necesario para alcanzar un determinado fin y por grupos farmacológicos, los productos medicamentosos.

En cuanto a la naturaleza de los productos, hemos de señalar que se distinguirá en función de que la prohibición afecte tanto dentro como fuera de la competición, tal es el caso de los anabolizantes, hormonas pepdíticas y los factores de crecimiento en cuanto a sustancias, y en relación a los métodos, se prohíbe la manipulación de sangre y de componentes sanguíneos, aunque nunca podrían constituir el delito de dopaje al faltar el elemento de puesta en peligro de la vida o la salud del deportista, como a continuación veremos. Asimismo, la prohibición puede limitarse a la competición en general, tal y como ocurre con los estimulantes, analgésicos, narcóticos, cannabinoides y glucocorticoesteroides o bien restringida a solo determinados deportes como el alcohol y los betabloqueantes para las competiciones relacionadas con el mundo del motor.

La segunda característica del objeto material del delito es su fin, pues el artículo exige que esté destinado a aumentar la capacidad físico a o a modificar los resultados de competiciones deportivas. Se trata como bien señala ALVAREZ VIZCAYA de la tendencia o finalidad de la conducta, no siendo necesario que se alcance un resultado ventajoso o la efectiva capacidad, sino que basta que la ingesta tenga ese fin.

El último de los elementos del objeto es el resultado producido, es decir, que la ingesta ponga en peligro la vida o la salud del deportista. Para ello será necesario probar que la sustancia es susceptible de ocasionar un peligro para la salud. Peligro que ha de ser concreto y efectivo, no meramente abstracto. Debemos distinguir, por tanto, de un lado la ilicitud de las sustancias reflejadas en la lista de prohibiciones y de otro la nocividad de las mismas, de tal manera, que no toda sustancia prohibida podrá constituir un delito de dopaje, pues para que se produzca tal responsabilidad será necesario la puesta en concreto peligro del bien jurídico vida o salud del deportista. Por ello métodos como la manipulación sanguínea no podrá ser objeto del delito, reservándose para el ámbito disciplinario.

D)Acciones o verbos típicos.

La finalidad del legislador como quedó dicho anteriormente es castigar penalmente no al deportista que se dopa sino al que le facilite ciertos productos, buscando, por tanto, disuadir al entorno del deportista a realizar o colaborar en estas prácticas. Según el artículo 362 quinques, podemos distinguir las siguientes conductas. A saber.

• Prescribir: “recetar u ordenar medios”. RUEDA diferencia esta conducta de las demás al indicar que el que prescribe normalmente no tiene en su poder el producto.
• Proporcionar: “poner a disposición de alguien lo que necesite y convenga”.
• Dispensar: “acción de expender o despachar un medicamento”. Esta acción solo la podrá realizar el farmacéutico.
• Suministrar: proveer a alguien de algo que necesite.
• Administrar. Este verbo presenta un significado abierto. MORILLAS FERNANDEZ se decanta por “graduar o dosificar el uso de algo”
• Ofrecer: comprometerse a dar algo.
• Facilitar. Según el TS se trata de proporcionar medios y formas .
En definitiva, en función del sujeto activo de la acción típica podemos diferenciar entre conductas especiales (aquellas realizadas solo por unos determinados sujetos, normalmente vinculados al mundo farmacológico o sanitario como el que prescribe) y las comunes (realizables por cualquier individuo sin importar su cualificación, generalmente cercano al entorno del deportista).

IV. Consecuencias jurídicas: penalidad.

El tipo básico del delito de dopaje estará castigado penalmente con “las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a cinco años”.

ALVAREZ VICAYA realiza un interesante análisis de su penalidad en comparación con las sanciones disciplinarias en que pueden incurrir los sujetos de tales conductas, llegando a la conclusión de que ante la similitud de las sanciones en ambos órdenes y teniendo en cuenta la posibilidad de suspensión de la ejecución de la pena que prevé el CP en su artículo 80, la incriminación penal de estas conductas no ha supuesto un paralelo incremento punitivo, de tal manera que incluso podría considerarse que las sanciones no penales que prevé la Ley del Deporte son de mayor gravedad, máxime si se tiene en cuenta que el proceso disciplinario disfruta de una mayor agilidad frente al mayor garantismo del penal.

Firmado por: Carlos Romero

Colaborador en Derecho & Perspectiva


Fuentes:

ALVAREZ VICAYA, MAITE, “Fraude en el deporte”, Eunomía, Revista en Cultura de la Legalidad, marzo 2013.

ALVAREZ, VICAYA, MAITE, “Salud o Deporte: ¿qué pretende tutelar el Derecho Penal?” en Estudios Monográficos, La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm 47, marzo 2008.

BENITEZ ORTÚZAR IGNACIO F, Tratamiento jurídico penal y procesal del dopaje en el deporte, Dykinson, Madrid, 2015.

GALAN HIDALGO, ELENA, “Reflexiones político-criminales sobre el delito de dopaje” en Revista online de estudiantes de Derecho, núm 3, 2013, supervisado por CANCION MELIÁ, MANUEL.

MORILLAS CUEVA, LORENZO: Derecho Penal Parte General. Fundamentos conceptuales y metodológicos del Derecho Penal. Ley Penal, Dykinson, Madrid, 2010.

MORILLAS CUEVA, LORENZO, Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Volumen I. Teoría jurídica del delito. Nociones generales. El delito doloso: juicio de antijuricidad, Madrid, 2008.

MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal, Parte Especial, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015

QUERALT JIMENEZ, JOAN. Derecho Penal español. Parte Especial, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015.

RAE, Diccionario de Lengua Española, 22º edición

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