El proceso de due diligence

El proceso de Due Diligence o auditoria legal puede ser definido como “revisión o examen de la situación jurídica del target u objetivo de la adquisición que puede ser efectuada por el propio vendedor (Vendors Due Diligence) con el propósito de facilitar información a los potenciales compradores para que adopten una decisión en cuanto a la compra, o, generalmente, por el comprador, con el objetivo de obtener información precisa para formar su voluntad de adquirir la empresa, el precio de la misma y las condiciones del contrato”.

El proceso de Due Diligence o auditoria legal puede ser definido como “revisión o examen de la situación jurídica del target u objetivo de la adquisición que puede ser efectuada por el propio vendedor (Vendors Due Diligence) con el propósito de facilitar información a los potenciales compradores para que adopten una decisión en cuanto a la compra, o, generalmente, por el comprador, con el objetivo de obtener información precisa para formar su voluntad de adquirir la empresa, el precio de la misma y las condiciones del contrato”.

Es importante reseñar que pese a la importancia que tiene esta diligencia en el proceso de adquisición de compañías, carece de ningún tipo de regulación, no solo a nivel estatal sino también a nivel europeo y mundial. Esto implica que es mucho más complicado realizar una estandarización de este tipo de trabajos.

La Due Diligence con carácter general no suele iniciarse hasta que las partes hayan acordado al menos las bases esenciales de la operación en un principio de acuerdo. Este primer acuerdo entre las partes se llama Carta de intenciones (Engagement Letter). En ésta suelen recogerse los siguientes aspectos:

  • El plazo o calendario fijado para llevar a cabo la auditoria.
  • La obligación del vendedor de facilitar la información requerida al equipo encargado de realizar esta revisión a la compañía.
  • El compromiso de confidencialidad por parte de la parte compradora de toda la información que va a conocer fruto de esta auditoría.
  • La asunción por parte del comprador de un compromiso de exclusividad, lo que implica que se obliga a no negociar ni a concluir una compraventa o transacción similar con otra compañía durante un periodo convenido.

Cuando se va a llevar a cabo esta auditoria se suele realizar una solicitud de información, también conocida como “Checklist”. En dicho documento se realiza la petición sobre la información concreta que se quiere estudiar. De igual forma, esta Checklist puede servir de guía para aquellos que formen parte del equipo auditor para tener claro que información es objeto de revisión. Además puede tener un carácter reducido, lo que implica que la revisión se concentra en unos aspectos muy concretos, agilizando la revisión de la compañía, pese a ofrecer una menor protección al comprador frente a eventuales contingencias en el proceso de negociación. Por otro lado, puede tener un carácter más amplio, lo que permite una mayor protección frente a las responsabilidades derivadas de las contingencias, así como un mayor conocimiento del negocio evaluado.

Todo el conocimiento que se obtiene fruto de la auditoria legal permite al adquirente tomar decisiones en cuanto a la conveniencia o no de continuar con la transacción o desistir de la misma. Las cláusulas que se pueden ver más afectadas por los resultados que arroje la auditoria son: el precio, las condiciones suspensivas y las obligaciones y responsabilidades del vendedor. Por tanto, cuando a consecuencia de la Due Diligence se pone de manifiesto una contingencia de difícil o imposible eliminación, aunque no de tanta entidad como para provocar el desistimiento de la compra, esta circunstancia puede dar lugar a varias situaciones: una rebaja en el precio de adquisición, una retención o un aplazamiento en el precio de la compraventa o el establecimiento de garantías adicionales.

La culminación de la operación también puede quedar supeditada a la regularización de una situación antijurídica “derivada de la existencia de diversas irregularidades legales en la sociedad, susceptibles de ser subsanadas, tales como: licencias administrativas, enajenación por el vendedor de un determinado activo afectado por un riesgo jurídico cuya regulación resulta muy problemática, ”.

Una de las cláusulas más relevantes del contrato será la que contenga el alcance de las manifestaciones y garantías, puesto que “a mayor alcance de la revisión legal, menos alcance de las manifestaciones y garantías del vendedor, y mayor precisión en la redacción de las mismas (lo que las hace menos genéricas)”.  Esta cláusula supone una declaración sobre la existencia, validez y regularidad de todos aquellos elementos que configuran la empresa. Estas declaraciones constituyen las bases esenciales del contrato con la parte compradora.

Anteriormente se ha dicho, que como consecuencia de los resultados que se obtengan con la Due Diligence, el comprador puede exigir el establecimiento de garantías. Dicha exigencia puede materializarse en función del importe de las contingencias detectadas o por la probabilidad de que dichas contingencias se materialicen. Las garantías que pueden exigirse son: de carácter personal por el vendedor, o mediante avales (tercero, bancario o a primer requerimiento). Puede también establecerse como garantía el conocido como depósito en garantía o “escrow” – con un calendario de liberaciones según la materialización o no de las contingencias detectadas – así como el establecimiento de las garantías reales (prenda o hipoteca).

El resultado de todo lo que se ha analizado en la Due Diligence se plasma en un informe. Dicho informe puede ser descriptivo (resumen sobre todo el proceso de auditoría y explicación de todas las contingencias y posibles soluciones), o solo un informe de contingencias (manifestación de las contingencias y posibles soluciones).

En primer lugar, el informe contiene una breve introducción sobre el objeto, alcance y razón del trabajo llevado a cabo y un resumen con el fin de dar a conocer al comprador los principales aspectos que deben centrar su atención. En segundo lugar, el cuerpo del informe con el estudio de cada una de las áreas examinadas (análisis financiero, fiscal, legal, laboral, medioambiental), con una relación de la documentación analizada en cada caso. Y, finalmente, unas conclusiones que establecerán las contingencias materiales detectadas, una cuantificación aproximada de las mismas y las posibles soluciones.

En conclusión, la Due Diligencese presenta como una herramienta extremadamente útil y muy recomendada de cara a analizar una posible compra de una compañía, pudiendo servir también como una herramienta muy útil para la negociación de las cláusulas del contrato.

Fdo. Rocío Santiago Resola

Colaboradora permanente en Derecho y Perspectiva


Fuentes:

  • La compraventa de empresas, Antonio Serrano Acitores, Madrid, febrero de 2015.
  • Auditoria en el sector privado: audicon.es/servicios/auditoria-sector-privado/due-diligence
  • La Due Diligence en los operaciones de adquisición, portal jurídico derecho.com, 15 de abril de 2006.
  • Que es una Due Diligence, Blog de Luis Cazorla, 23 de enero de 2014.

Rocío Santiago Resola

Colaboradora Permanente en Derecho & Perspectiva

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