El uso de los mensajes de whatsapp como medio de prueba en el procedimiento penal

Whatsapp ha revolucionado la forma de comunicación entre las personas. Es una aplicación que permite establecer mediante mensajería instantánea, comunicaciones bidireccionales o multidireccionales entre personas. Y como cualquier innovación tecnológica, termina afectando al mundo jurídico. Ahora existe un reto para saber cómo se puede encajar tanto los mensajes como los archivos que se intercambian con esta aplicación, en el marco de un procedimiento penal. 

Whatsapp es una aplicación que lleva años utilizándose como medio de comunicación, pero como es lógico, su implantación y asimilación en el marco jurídico va con cierto retraso y es por ello que la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim) no contempla expresamente este medio de prueba, y la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) se refiere en su artículo 230 a “programas y aplicaciones informáticas dirigidas a desarrollar la actividad jurisdiccional, y más concretamente a la documentación de las actuaciones judiciales” pero no a los medios de prueba plasmados en soportes telemáticos. 

No obstante, no existe impedimento para poder acudir de forma subsidiaria a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), que en su artículo 299.1 permite su encaje legal junto con los medios de prueba clásicos. Por tanto, todos los archivos de texto, audio, fotografía o video contenidos en la aplicación en cuestión podrán acceder al procedimiento como prueba documental (pública o privada), bien mediante la realización de una prueba pericial, un reconocimiento judicial, un acta notarial, la inspección personal de Juez, o incluso como una prueba personal, a través del interrogatorio del acusado o de los testigos. Igualmente, el artículo 299.3 establece que “”cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo, pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias”, por lo que podemos inferir que la LEC considera como numerus apertus los medios de prueba a aportar en un procedimiento judicial. 

Al mismo tiempo, también hay que tener presente que para que los mensajes de esta aplicación puedan ser aportados durante la fase de instrucción de un procedimiento penal, es necesario que se entreguen en un formato que permita su posterior reproducción en la fase de juicio oral, según lo dispuesto en los artículos 382 a 384 de la LEC.   

Además, el soporte que contenga todos esos mensajes debe entregarse al Secretario Judicial, quien los custodiará empleando para ello los medios que se consideren necesarios, rigiendo en la práctica de la prueba el principio de inmediación – pues de no respetarse el mismo, se trataría de una nulidad de pleno derecho –. Debe asegurarse igualmente la cadena de custodia tanto en la obtención como en la conservación de la prueba, pues es el elemento fundamental para la validez y admisibilidad de la prueba a trámite. 

Independientemente de la base normativa que exista en relación con este medio de prueba, la jurisprudencia del Alto Tribunal establece en la Sentencia nº 1066/2009, de 4 de septiembre, que “la prueba contenida en soportes telemáticos u obtenida a través de ellos, gozará de la validez y eficacia de un documento original, siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales”.    

Pero como cualquier medio de prueba, también tiene sus inconvenientes. Beltrán Pardo establece en su estudio que el gran obstáculo es: “para verificar su autenticidad e integridad en el marco de un procedimiento judicial, es que la información transmitida no es conservada en un servidor externo perteneciente al administrador y sólo se conserva en el dispositivo de quienes se comunican, de forma que si todos o alguno de los comunicantes borra total o parcialmente el contenido de una conversación, la misma desaparece del terminal desde el que se procede al borrado, quedando almacenados en segundo plano en la memoria flash donde se mantiene hasta el momento en que la necesidad de espacio en la memoria implica su eliminación, pues se solapan unos datos encima de otros. De lo anterior resulta que la única forma de acreditar la existencia de estos contenidos es a través de los teléfonos móviles que han intervenido como emisor y receptor. No se guardan, pues, en la tarjeta SIM, sino en memoria interna del aparato o en la tarjeta de memoria tipo SD, la cual, si es trasladada a otro terminal no puede recuperar la información que haya sido borrada intencionadamente por el usuario”.

En cuanto al momento para realizar la impugnación del medio de prueba aportado al procedimiento, lo mejor es hacerlo a la mayor brevedad posible desde que se tiene conocimiento de la misma, aunque se podrían destacar tres posibles momentos: durante la instrucción, en el momento de presentar el escrito de conclusiones provisionales o de defensa, y en el inicio de la vista oral. 

Por cuestiones de lógica se puede entender que el momento más idóneo para realizar la impugnación es con carácter previo a la declaraciones de las partes, pero a pesar de que en la práctica no ocurra, – en opinión de Beltrán Pardo – “tener una diligencia de cotejo al momento de practicar las declaraciones de las partes, resultaría muy útil pues se podría preguntar sobre su contenido”.   

Los motivos en los que fundamentar la impugnación han de ser serios, claros y exhaustivos, esto es, “que tengan la suficiente entidad para que se produzca el efecto de desplazamiento de la carga de la prueba y la misma recaiga en la parte que aportó al proceso esos documentos impugnados, quien deberá entonces proponer la prueba pericial”. 

Hemos dicho con anterioridad que una de las formas de poder aportar los mensajes a un procedimiento es a través de una prueba pericial, pero hemos de tener en cuenta un gran obstáculo que supone una de las características de la aplicación: el administrador de la aplicación no guarda en sus archivos el contenido de las conversaciones, por lo que llevar a cabo una prueba pericial en toda su extensión es imposible, pues no se podrá obtener una copia auténtica e indubitada del contenido de la comunicación objeto de investigación. 

Igualmente, para poder tener validez en un procedimiento debe respetar los derechos fundamentales de las personas, tales como el derecho al secreto de las comunicaciones, el derecho a la protección de datos de carácter personal y el derecho a la intimidad, requiriendo para poder emplear los mensajes como prueba el consentimiento de las partes o, en su caso, una autorización judicial.  

Otro de los posibles medios para aportarlo en un procedimiento es a través de un acta notarial. Que se refleje en un acta notarial el contenido del mensaje, ofrece al mismo una fecha fehaciente, que va a ser la del acta notarial no la del mensaje – pues esa ha podido ser manipulada con carácter previo –. Del mismo modo, reflejar el contenido de los mensajes en un acta notarial permite evitar la litigiosidad sobre el contenido del mismo. 

En caso de que el historial sobre la comunicación sea muy extenso, el Notario podrá remitir ese historial a su correo electrónico y conservarlo en un dispositivo de almacenamiento, considerándose como un acta notarial en depósito. 

En conclusión, se ha visto que es posible aportar las conversaciones de Whatsapp a un procedimiento penal, pero también se han planteado sus limitaciones, pues se puede alterar el contenido y fecha de los mensajes o puede ser borrado cuando la memoria del teléfono se queda sin espacio impidiendo tener una copia indubitada de la comunicación. Sin embargo, se ha visto que existen opciones con las que dotar de mayor seguridad jurídica a este medio de prueba, pero lo más importante de todo, siempre respetando los derechos fundamentales de las personas y atendiendo a un juicio de proporcionalidad entre el fin buscado y la injerencia en el derecho fundamental dañado con la obtención de la prueba.  

Firmado: Rocío Santiago Resola.
Redactora en Derecho & Perspectiva.


Fuentes:

– Ley de Enjuiciamiento Criminal

– Ley Orgánica del Poder Judicial

– Ley de Enjuiciamiento Civil

– Los contenidos de Whatsapp como medio probatorio en el ámbito de las diligencias urgentes por delitos de violencia contra la mujer. Cuestiones en torno a su impugnación y a la práctica de la prueba pericial a la que se refiere la STS 300/2015, de 19 de mayo, BELTRÁN PARDO, Ana Isabel, Noticias Jurídicas 30/09/2015. 

– ¿Es válido el uso de mensajes de Whatsapp como medio de prueba en un proceso judicial?, DE LA TORRE RODRÍGUEZ, Pedro; Revista El Derecho, 02/03/2016

– El valor de la intervención de un notario en una conversación de Whatsapp; ROSALES, Francisco, 30/11/2015 

Imagen:

– World News

Rocío Santiago Resola

Colaboradora Permanente en Derecho & Perspectiva

3 thoughts on “El uso de los mensajes de whatsapp como medio de prueba en el procedimiento penal

  1. Excelente artículo, claro y conciso, hoy por hoy es un tema de mucha importancia, las relaciones humanas se ven cada vez más deterioadas y el 50% de los diálogos fluyen por este medio…

  2. Para que se pueda tomar como prueba, inicial es posible tomar foto al diálogo del contacto con el usuario, antes de que pudiera ser borrado y aportarlo como prueba gráfica, es mi opinión, esto por lo que pudiese ser borrado la evidencia del caso, por la información que se pretende mostrar.

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