Ética y buen gobierno.

Asistimos en los últimos años a grandes revuelos mediáticos caracterizados por el desvío, predatorio o no, de fondos públicos. La defraudación al Fisco por parte de personas físicas o jurídicas, o incluso de clanes familiares, encuentra fiel alianza en la malversación de caudales públicos y en la prevaricación que perpetran algunos funcionarios públicos en connivencia con aquellos. El ser humano siempre ha procurado subvenir sus propias necesidades y, cuando las ha tenido cubiertas, ha observado una obsesiva compulsión a engordar su patrimonio indefinidamente.

El legislador ha dispuesto históricamente unos cauces para invertir el esfuerzo impositivo de la generalidad de los contribuyentes en determinados servicios públicos más o menos esenciales. El gasto público, informado por los principios de eficiencia y economía (artículo 31 CE), se articula jurídicamente, cuando la propia Administración no cuenta con medios (a veces únicamente no cuenta con voluntad) de prestar servicios por sus propios medios y necesita acudir a la fórmula de la gestión indirecta. Desde la primera norma en materia de contratación pública de que tenemos constancia, el Real Decreto de 27 febrero de 1852, obra Bravo Murillo, a la sazón Ministro de Gracia y Justicia, el espíritu y finalidad de las leyes se han focalizado en un afán por incrementar la concurrencia y aumentar la publicidad, transparencia y objetividad en los procedimientos de adjudicación, sin descuidar los de libre concurrencia y no discriminación de empresarios concurrentes a los procesos de licitación. Las sucesivas normas promulgadas se han inspirado en estos principios (Decreto 923/1965, de 8 de abril, que aprobó el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado; Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas; Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público; o el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, entre otras). No obstante, ese espíritu y finalidad se han visto empañados por la utilización, siempre desmesurada y en muchas ocasiones injustificada de la contratación mediante entidades de derecho público que luego se someten al derecho privado e incluso de empresas mercantiles, que no son otra cosa que empresas privadas que operan libres de cualquier atadura jurídico-administrativo (lo que también se traduce en la exoneración de controles políticos, contables, de intervención y jurídicos) y que se han venido a denominar “poderes adjudicadores”, artífices y autores de lo que la Doctrina administrativa más autorizada llama “huida del Derecho Administrativo”.

La huida supone desconexión con los controles. La cuestión de las dádivas a los funcionarios públicos se encuentra íntimamente relacionada con la adjudicación ilegal de suculentos contratos a empresas privadas mediante la transgresión de los principios de la contratación pública. Aquello que se llama “formación de la voluntad de la Administración” se reduce a la formación (o manipulación) de la voluntad (humana) de un funcionario concreto, que se ve acompasada por la negligencia, dejación o desdén del resto de miembros que pudieran formar parte de un órgano colegiado y que no suelen oponerse a las decisiones y propuestas formuladas porque es aquél funcionario el que conoce el asunto a votar, lo ha estudiado más a fondo, es entendido en la materia o, simplemente, y esto es lo más preocupante, se sospecha o se conoce que el funcionario ha prevaricado.

Hasta tal punto esa huida ha supuesto un desbaratamiento de los principios inspiradores del gasto público que el legislador ha tenido que promulgar una ley que obliga a dotar de transparencia a los procedimientos administrativos. Pero, ¿era realmente necesaria su promulgación? ¿Qué sentido tiene una ley que establece lo que desde tiempos inmemoriales ya prescriben otras? La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, tal y como reza su Exposición de Motivos, tiene por finalidad el sometimiento a escrutinio la acción de los responsables públicos. Según el legislador, solo cuando conocemos cómo se toman las decisiones por los poderes públicos, éstos comienzan a responder ante la sociedad. Añade la Exposición de Motivos que con la transparencia se adquieren mayores cotas de crecimiento económico y desarrollo social. Pero, ¿con esta ley hemos conseguido reducir la criminalidad de cuello blanco? ¿Hemos optimizado los procedimientos administrativos, hechos más eficaces los servicios públicos o más eficientes los fondos públicos? Tras dos años de aplicación, no parece que haya coadyuvado en la regeneración política y la disminución del fraude. Las malversaciones de fondos públicos y la adopción de decisiones injustas a sabiendas de que lo son para favorecer aquéllas, solo se vence con la actuación profesional y especializada de órganos independientes que fiscalicen los aspectos técnicos de control de gestión y gasto. Estoy hablando del Tribunal de Cuentas, de la Intervención General y, como no, del Ministerio Fiscal. Sin embargo, no se sabe si debido a la escasa dotación presupuestaria con la que cuentan estas Instituciones y Servicios, o por otras razones más espurias, en determinados procesos judiciales en los que el que suscribe ha asumido la dirección letrada, ni están ni se les esperan. En vez de invertir esfuerzos en transparencia y buen gobierno, conceptos abstractos que se traducen en conceptos jurídicos indeterminados cuando son desarrollados en el cuerpo de la norma, ¿no debería la sociedad dotarse de mayor robustez, agilidad y eficacia en el funcionamiento de las instituciones de rancio abolengo como las citadas que, como digo, cuentan con la especialización y expertis con que no cuenta el ciudadano de a pie? ¿Y qué decir de las subvenciones, la mayoría de ellas supeditadas en la comprobación de la ejecución de actividad subvencionada, simple y llanamente a la acreditación por empresas auditoras privadas contratadas por las personas subvencionadas? En mi quehacer profesional me he visto con serias dificultades en el asesoramiento a una empresa multinacional que no comprendía la siguiente situación: un grupo de empresarios suscriben un consorcio para desarrollar un proyecto y recibir para ello una subvención estatal en forma de préstamo reembolsable; uno de los socios se erige en coordinador asumiendo la obligación de recibir el dinero público del Ministerio y transferirlo a los socios para la ejecución del proyecto. Pero el coordinador se apropia de los fondos recibidos. Prima facie, la solución es fácil: persecución por vía penal de un delito de apropiación indebida. Bien: tendremos una sentencia condenatoria dentro de dos años… ¿y mientras tanto? Mi cliente tiene que comenzar a devolver el préstamo ¡sin haberlo cobrado! ¿Dónde está la intervención pública sobre el destino de fondos públicos?

Incluso hay ciertas normas que aparecen como un brindis al sol, es decir, un guiño al electorado más ávido de promesas hueras que de resultados tangibles. Solo aquellas que tienen una virtualidad contractual son realmente eficaces. Un ejemplo de ello es el trabajo del Comité Europeo de Coordinación del Sector de Radiología, Electromedicina y Tecnologías Sanitarias, Asociación Europea de Comercio que representa los intereses de ciertas empresas del sector de la Industria IT y las Telecomunicaciones. Fruto de ese trabajo nació y se aplica el Código Deontológico sobre Interacciones con los Profesionales Sanitarios, que son obligaciones que las propias empresas del sector se imponen a sí mismas como medio de garantizar el juego limpio entre ellas en relación a los contratos públicos en los que aparecen licitando, en la concepción de que la competencia debe desarrollarse en buena lid. Otro ejemplo sería el Código de Buenas Prácticas aprobada en el seno de la Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria.

Sin embargo, las Administraciones Públicas se han limitado a aprobar códigos éticos de dudosa aplicación (Código de Buen Gobierno de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, Ley reguladora de conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración del Estado o Ley de Transparencia). Determinadas Comunidades Autónomas han aprobado unos códigos éticos inspirándose en el mundo anglosajón que tienden a hacer efectivos los principios de calidad institucional y buen gobierno en la prestación de servicios públicos y el servicio al ciudadano. Así, el Acuerdo de 17 de octubre de 2013, por el que se aprueba el Código de Buen Gobierno de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Comunidad Autónoma de Cantabria, prohíbe a los funcionarios recibir atenciones, regalos, servicios o liberalidades si exceden de los usos sociales o de cortesía y además condicionan el buen desempeño de sus competencias; los obsequios de mayor significación de carácter institucional se incorporarán, previa declaración de su percepción, al Patrimonio de la Comunidad Autónoma. Proscribe igualmente las actividades de lobby e influencia. En similar sentido pueden citarse normas reglamentarias aprobadas en las Comunidades de Extremadura, Galicia, Murcia, Navarra, País Vasco, Asturias y Aragón, que proclaman los principios de lealtad institucional y ejemplaridad.

A pesar de una teórica y loable intención de estos Códigos éticos de incrementar los estándares de exigencia de servicio público ético especialmente en tiempos de crisis como la actual, no han logrado su objetivo de encauzar la noble función pública por cauces de lealtad al ciudadano. Al fin y al cabo, y a título de ejemplo, con la ley de transparencia vigente, incluso el propio Ministro de Hacienda o el Director del Fondo Monetario Internacional serían capaces de amasar fortunas impropias de su sueldo público, colocarlas a buen recaudo en paraísos fiscales e incluso acogerse a un proceso de amnistía fiscal que eventualmente pudiera aprobar su propio partido político. Como digo, es solo un ejemplo. Sería la Policía o la Guardia Civil los Cuerpos que analizarían contabilidades, negocios jurídicos y declaraciones tributarias, todos ellos complejísimos, para servir a los jueces los elementos suficientes en que fundar una resolución que aprecie indicios racionales de criminalidad, adopte medidas cautelares al respecto y finalmente, encause y condene a los culpables de actos criminales.

Eduardo Díez-Meco Illescas.
Derecho & Perspectiva

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