Fondo de Comercio financiero español: error de Derecho por parte del Tribunal General. Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 21 de diciembre de 2016

El pasado 21 de diciembre de 2016 el Tribunal de Justicia Europeo (en adelante “TJUE“) ha anulado dos sentencias del Tribunal General que reconocían legítimo el Fondo de Comercio financiero aplicado por España, fruto de un régimen fiscal que permitía deducciones del impuesto sobre sociedades.

El caso del Fondo de Comercio financiero español parece no encontrar una resolución definitiva. La vicisitud jurídica empezada en el año 2009, y todavía no ha podido llegar a un punto final. Por una parte, desde un enfoque puramente jurídico, puede ser considerado hasta positivo ya que el Derecho es algo en continua evolución y, por otra parte, es decir los operadores económicos, pueden generar cierta incertidumbre.

Corte de Justicia de la UE

Otra vez se vuelve a hablar de ayudas de Estado y de selectividad, uno de los puntos más controvertidos de la disciplina comunitaria ex art. 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante “TFUE“), la jurisprudencia y el soft law han jugado un papel fundamental en el proceso de evolución de la disciplina.

Analizamos brevemente el supuesto en cuestión. A partir de una denuncia por parte de una persona física sobre la posibilidad de calificar como ayuda de Estado las deducciones aplicables a las adquisiciones de participaciones en sociedades extranjeras, la Comisión, en octubre de 2009, inició un procedimiento formal de investigación que se refería en parte a adquisiciones de participaciones realizadas dentro de la Unión Europea (en adelante “UE“) y en parte a adquisiciones de participaciones realizadas fuera de la UE. El procedimiento relativo a las adquisiciones de participaciones realizadas dentro de la UE concluyó mediante Decisión de 28 de octubre de 2009, y el relativo a las adquisiciones de participaciones realizadas fuera de la UE terminó mediante Decisión de 12 de enero de 2011. Ambas Decisiones declaraban incompatibles con el mercado interior el régimen establecido por la Ley española y disponían la recuperación por parte de España de las ayudas así otorgadas.

Tres empresas residentes en España, afectadas por las Decisiones de la Comisión, World Duty Free Group (anteriormente, Auto Grill España), Banco Santander y Santusa Holding, solicitaron al Tribunal General de la Unión Europea (en adelante “TGUE“) que anulara las Decisiones de la Comisión. Mediante su sentencia de 7 de noviembre de 2014, el TGUE anuló las dos Decisiones de la Comisión, al estimar que no se había demostrado el carácter selectivo del régimen fiscal español necesario para constituir ayuda de Estado. Posteriormente, la Comisión interpuso recurso de casación ante el TJUE con el fin de que se anularan las dos sentencias del TGUE, invocando al respecto un error de Derecho del TGUE al interpretar el requisito de la selectividad. El TJUE, pues, anula las dos sentencias precedentes del TGUE y le reenvía los asuntos.

Ahora bien. La Ley 27/2014, del 27 de noviembre, del Impuesto Sobre Sociedades (en adelante la”LISS“) efectivamente prevé que “cuando la adquisición de unas participaciones de una empresa que tributa en España en una sociedad extranjera es de al menos un 5%, y se posee de manera ininterrumpida durante al menos un año, el Fondo de Comercio financiero resultante de esta adquisición de participaciones puede deducirse, en forma de amortización, de la base imponible del impuesto sobre sociedades adecuado por la empresa”. En este sentido, la LISS precisa que “para ser calificada como sociedad extranjera, una sociedad debe estar sujeta a un impuesto similar al impuesto aplicable en España, y sus rendimientos deben proceder esencialmente de la realización de sus actividades en el extranjero”. En cambio, las sociedades residentes en España que adquieran una participación del 5% en otra sociedad residente no pueden disfrutar de esa ventaja fiscal. Y es precisamente esta última previsión que da voz al caso en cuestión.

Según estableció el TJUE, “el Tribunal General incurrió en error de Derecho al anular la Decisión de la Comisión por la que se declaraba un régimen fiscal español incompatible con el mercado interior. El Tribunal General no aplicó correctamente el requisito del carácter selectivo de las ayudas de Estado, que le obligaba a comprobar si la Comisión había demostrado el carácter discriminatorio del régimen español de deducción de participaciones en sociedades extranjeras”.

El TJUE recuerda que “el único parámetro pertinente y reconocido para demostrar el carácter selectivo de una medida fiscal nacional consiste en comprobar si ésta puede favorecer a determinadas empresas en relación con otras que se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable considerado el objetivo del régimen fiscal general de que se trate, y que, de este modo, están sujetas a un trato diferenciado que puede calificarse discriminatorioContrariamente a lo declarado por el TGUE” – sigue el TJUE- “no se deriva de la jurisprudencia que, con el fin de demostrar el carácter selectivo de una medida nacional, la Comisión esté en cada caso obligada a identificar una categoría particular de empresas que sea la única que disfruta de la medida”.

En el caso en cuestión, el TJUE sostiene que la Comisión ya había demostrado dicha discriminación, es decir considerando una excepción al régimen general del impuesto sobre sociedades aquella cláusula según la cual las empresas residentes en España que adquieren participaciones de otra empresa residente en España no pueden acogerse a las ventajas fiscales establecidas en la LISS.

Evidenciando por esta vía el carácter discriminatorio de la medida, la Comisión había ya demostrado, en su momento, el carácter selectivo de la medida misma y consecuentemente su calificación como ayuda de Estado, solicitando España a devolver la cuantía concedida.

El TJUE, avalando su tesis, ha indicado que un requisito de aplicación de una medida fiscal puede basar su carácter selectivo en la discriminación respecto a las empresas que son excluida de ella. Por consiguiente el TJUE considera que el TGUE incurrió en error de Derecho dado que, sin haber comprobado si la Comisión había demostrado el carácter discriminatorio de la medida en cuestión, concluyó que no existía selectividad de la medida ya que la Comisión no había identificado una categoría particular de empresas que fuera la única favorecida por la medida fiscal en cuestión.

Este pronunciamiento puede tener importancia relevante también en el caso de los”tax rulings“, es decir pactos fiscales firmados entre empresas y el Estado en los que se establece un determinado trato fiscal concedido por el Estado a la empresa firmante, y también para las multinacionales como Apple, Starbacks y Fiat que se están viendo afectadas por los procedimientos de investigación formal y a la vez por las Decisiones de la Comisión sobre los relativos asuntos.


Fuentes

– Ley 27/2014, del 27 de noviembre, del Impuesto Sobre Sociedades.

– Decisión 2011/5/CE, de 28 de octubre, relativa a la armortización fiscal del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones extranjeras C-45/07 aplicada por España.

– Decisión 2011/282/CE, de 12 de enero de 2011, rela relativa a la armortización fiscal del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones extranjeras C-45/07 aplicada por España.

– Sentencias del Tribunal General de 7 de novimebre de 2014, Autogrill España, S.A/ Comsión (T-219/10) y Banco Santander, S.A, y Santusa Holding, S.L/ Comisión (T-399/11).

-http://www.eleconomista.es/legislacion/noticias/8040972/12/16/Espana-debera-recuperar-las-deducciones-a-empresas-por-las-participaciones-en-sociedades-extranjeras.html

 

Firma

Cinzia Savarino

Doctoranda en Derecho Tributario en la Universidad Complutense de Madrid

Colaboradora permanente en Derecho & Perspectiva

Cinzia Savarino

Colaboradora Permanente en Derecho & Perspectiva

2 thoughts on “Fondo de Comercio financiero español: error de Derecho por parte del Tribunal General. Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 21 de diciembre de 2016

  1. It is appropriate time to make some plans for the
    future and it’s time to be happy. I have read this
    post and if I could I desire to suggest you some
    interesting things or suggestions. Perhaps you can write next articles
    referring to this article. I wish to read even more things about it!

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada.

* Copy This Password *

* Type Or Paste Password Here *