Génesis de los Derechos Emergentes en la trayectoria histórica de los DDHH

Como socio de la ONG Institut de Drets Humans de Catalunya (IDHC), he escrito hace poco un artículo en catalán sobre la consolidación de la noción de Derechos Humanos Emergentes dentro de la génesis histórica de los Derechos Humanos. Esta es la versión en castellano de dicho artículo que espero sea de interés a todos quienes sienten interés por la evolución y la naturaleza de los Derechos Humanos.

Durante el año pasado, el Instituto de Derechos Humanos de Cataluña dedicó gran parte de su programa a la promoción del derecho humano al agua y el saneamiento en el marco de los Derechos Humanos emergentes. Este concepto, los “derechos humanos emergentes”, parte de la tesis que establece una sinergia entre los Derechos Humanos y los recursos para el desarrollo.

Pese a sus finalidades isonómicas, hasta no hace tanto, especialmente en relación al llamado “tercer mundo”, los teóricos del derecho tendían a considerar la consolidación de derechos políticos y el desarrollo económico como conceptos separados, si acaso vinculados por vasos comunicantes puntuales. Sin embargo, el espíritu académico del último tercio del siglo pasado, más abierto a aceptar la noción de un derecho interactivo con las realidades que lo rodean ha superado estas reticencias acogiendo en su dogmática este concepto nuevo de “derechos humanos emergentes”, como de Derechos Humanos vinculados a los derechos de prestación de una sociedad, especialmente cuando esta está en vías de desarrollo.

Pese a ello no faltan teorías que niegan la existencia de estos derechos. O bien opinan que resulta cuestionable su inclusión en el concepto de Derechos Humanos o en la propia idea de Derecho a falta de un verdadero respaldo normativo.

Incluso después de medio siglo, no resulta fácil precisar el l’εἰμί [ser en el sentido de existir] de los Derechos Humanos. Después de la Segunda Guerra Mundial, el trauma del Holocausto impactó, entre otros, en la dimensión jurídica del ser humano. Así la visión positivista del derecho consolidada en nuestra civilización occidental entró en crisis. Si bastaba con que la norma emanara de una autoridad formalmente competente, la legalidad de las humaredas de Auschwitz devenía incuestionable. Angustiados por la necesidad de expulsar el genocidio de la Ley, los juristas divagaron sobre posibles restauraciones del derecho natural. Pero estas intentonas no llegaron a buen puerto, pues no era posible consensuar qué valores y principios disfrutaban verdaderamente de las cualidades de eternidad e inmutabilidad, pudiendo en consecuencia superponerse a cualquier realidad social para invalidar un derecho injusto.

Muchos juristas, entre ellos Dworkin, protestaron contra estos circunloquios academicistas, abogando por el aseguramiento de la dignidad humana, sin naufragar en disquisiciones sobre el fundamento de su legitimidad. Por tanto a falta de un derecho natural, se optó por insertar en los ordenamientos jurídicos una serie de preceptos éticos y morales.

Este injerto de valores en las leyes se ha juzgado desde 1945 por occidente como un rasgo de progreso, civilización y seguridad. No es de extrañar pues que la mayoría de constituciones de posguerra incorporen extensas declaraciones de derechos junto a principios rectores. Paralelamente, en la esfera internacional, se han sancionado un considerable número de convenios en la misma línea.

Con la introducción de elementos éticos en el derecho, en occidente, la expectativa moral sobre el ordenamiento jurídico se ha incrementado extraordinariamente. La percepción de una ley como injusta no desemboca en una crítica al desacierto del legislador, ni en abogar por reformarla concibiendo una norma mejor, o como diríamos los juristas “de lege ferenda”; sino a cuestionar su propia legitimidad legal. El imaginario popular presupone la existencia de una norma superior coincidente con sus aspiraciones políticas que invalidan el acto de su legislador. Esta norma a menudo se identifica con la Declaración Universal de Derechos Humanos, tan citada y tan poco leída –y aún menos el desarrollo interpretativo que de ella ha hecho la Corte Internacional de Justicia de La Haya.

Cuando se invoca la Declaración como norma, se ignora su naturaleza formal. Como resolución de la Asamblea General de la ONU, a diferencia de las emitidas por el Consejo de Seguridad, carece de fuerza imperativa. Cada Estado escoge darle o no cumplimiento. Ahora bien, ¿y si lo fuera? ¿bastaría eso para complacer a los defensores de los Derechos Humanos?

En nuestro contexto social, una amplia mayoría de defensores de los Derechos Humanos nos hemos erigido contrarios a la pena de muerte. Sin embargo, la Corte Internacional de Justicia no la considera en absoluto incompatible con la Declaración ni con el Pacto Internacional para la protección de los Derechos Civiles y Políticos siempre que cumpla con dos sencillos requisitos: que suceda a un juicio justo garantizado por un procedimiento contradictorio y que se aplique sin infligir un innecesario padecimiento al reo –una entelequia, en mi humilde opinión. Más aún, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostiene el mismo criterio para el derecho a la vida recogido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, tal como plasmó en la sentencia del caso Soering c. Reino Unido de 7 de julio de 1989.

Estos hechos muestran que en la actualidad difícilmente algún texto de entre los que conforman el ordenamiento jurídico internacional satisfaría la noción de Derechos Humanos que de ellos tienen muchos de sus defensores –y desde luego tampoco con fuerza imperativa sobre la universalidad de los Estados.

A nivel Estatal el fenómeno se repite. Las antes aludidas declaraciones de derechos incluidas en las constituciones han dado pie a frecuentes confusiones, pues algunos de sus elementos integrantes, pese a su apariencia formal, son simples buenas intenciones, no derechos. A título ejemplificativo, cuando colectivos como la Plataforma de Afectados por la Hipoteca invocan el art. 47 CE para denunciar la violación del derecho a la vivienda, ignoran el art. 53 CE, que únicamente confiere las máximas garantías de protección constitucional a los derechos políticos y libertades públicas (arts. 14 a 29 y 30.2 CE). Los otros derechos pese a aparecer en la carta magna, salvo que sean objeto de desarrollo legislativo, no disponen de verdadera fuerza imperativa. En otras palabras, con el ordenamiento jurídico vigente, los colectivos antidesahucios no pueden esgrimir frente a las ejecuciones hipotecarias de los bancos la vulneración de un derecho constitucional.

Hay que ser cuidadoso. Y es que los Derechos Humanos se invocan para sostener posicionamientos tan dispares como la imposibilidad de ser desahuciado, abolir la pena de muerte, el derecho de los hijos a la heterosexualidad de los padres o el acceso al agua potable. Además se invocan en términos pretendidamente legalistas, buscando anular la legitimidad de un legislador irrespetuoso con los Derechos Humanos, pese a la inexistencia de una norma que sostenga tal operación jurídica.

De algún modo, en occidente hemos asumido que nuestra moral particular disfruta de respaldo legal. Que el derecho pueda ser manifiestamente injusto, incluso monstruoso, y al mismo tiempo válido rompe nuestros esquemas. Y lo que es aún más peligroso, nos revelamos incapaces de reivindicar del poder una actuación determinada si no es por medio de argumentos jurisdiccionales. 

Volvamos al inicio, preguntémonos de nuevo por el εἰμί de los Derechos Humanos. Ciertamente en algunos países muchos de los entendidos como Derechos Humanos han adquirido vigencia normativa, a menudo por medio de un rango especial como derechos fundamentales o derechos constitucionales. Pero no es extraño encontrar países con un cumplimiento apenas marginal de los Derechos Humanos. Incluso muchas aspiraciones denominadas Derechos Humanos no encuentra a fecha de hoy vigencia normativa en ningún lugar del mundo.

En definitiva, debemos asumir que no existe una concepción unívoca de los Derechos Humanos. La diversidad de formas de entenderlos y concretarlos es casi tan plural como sus defensores. Ello obedece a que su existencia no se ubica en el plano puramente normativo del derecho, sino que pertenece al universo del pensamiento y la filosofía –a la política podríamos decir, si no estuviera tan denostada.

Aunque la denominación “derechos humanos” se acuñó en el S XX, su esencia proviene de un pensamiento anterior a la Revolución Francesa y radica en la idea de que el poder –y la sociedad- deben respetar una esfera particular al individuo para que lleve a cabo su libre desarrollo.

Este cambio operado en el pensamiento en favor de una dignidad humana amparada por las leyes ha supuesto una de las transformaciones más grandes de la concepción de la sociedad. Hasta entonces, invariablemente el poder había respondido siempre, desde diversos fundamentos morales, a la necesidad de mantener un orden en la comunidad. Lo más que cabía esperar era un orden magnánimo. A partir de este momento de cambio, la aspiración fue exigir al poder no el orden como la meta, sino como medio al servicio de la libertad particular de la persona.

Dentro del tortuoso itinerario histórico que algunas sociedades hemos hecho en esta dirección, la aparición de movimientos autoritarios y/o totalitarios ha sido un hecho reaccionario no tanto por la brutalidad de sus conductas, como por intención común de invertir este curso de los valores, reduciendo de nuevo la persona a una condición instrumental, sacrificable, en lugar de ser el sacro depositario de unos derechos inalienables.

Tradicionalmente los derechos humanos se vienen clasificando por generaciones. Las dos primeras, las conforman los derechos políticos individuales y colectivos respectivamente. En términos generales estos se consiguieron legalmente durante el S XIX y primer tercio del S XX, al menos en el ámbito occidental. No tardó mucho en entenderse, sobre todo después de la crisis económica de 1929, que sin proporcionar unos derechos asistenciales al ciudadano, sus derechos políticos quedaban huecos. Particularmente debemos citar las tesis del jurista alemán Ernst Forsthoff en favor de imponer al Estado la prestación de garantías asistenciales conformadas por un mínimo de bienes y servicios para toda persona. A este conjunto mínimo de bienes y servicios lo denominó la “procura existencial”.

Estos derechos de tercera generación siguen representando un desafío para la mayoría de las sociedades. Y es que cuesta pensar en un solo país cuyo ordenamiento jurídico los haya traspuesto todos de manera efectiva, más allá de una mera declaración de buenas intenciones.

Por otro lado, a la objetiva dificultad económica que sufren muchos Estados para abastecer a sus ciudadanos de esos bienes y servicios esenciales, se añade el triunfo en la década de los 80 de las tesis neoliberales de la Escuela de Chicago en el ámbito político. Como consecuencia de esto se ha consolidado una concepción de la libertad basada en “la responsabilidad de uno mismo” que hace que gran parte de la sociedad cuestione si el Estado debe proporcionar estos derechos aunque disponga de medios para hacerlo.

La evolución de los derechos no se detiene y actualmente se discute en torno al concepto de derechos de cuarta generación. En este cajón de sastre se agrupan una diversidad de aspiraciones actuales. Entre ellas, algunas vinculadas al desarrollo tecnológico, siendo el más representativo el derecho a internet como herramienta que ponga fin a la brecha digital; otras vinculadas a la ecología y el desarrollo sostenible, sensibilidades que empiezan a consolidarse en nuestro ideario; nuevas reivindicaciones políticas como el matrimonio igualitario para personas del mismo sexo o la eutanasia; y también derechos asistenciales vinculados especialmente –aunque no exclusivamente- al desarrollo del tercer mundo como el derecho al agua y el saneamiento.

La globalización ha sumergido el mundo en un marco de interdependencias. Después de la crisis económica de 2008, se han empezado a poner en duda los postulados neoliberales, hasta el momento aceptados por políticos tanto de signo conservador como Reagan o Thatcher, como socialdemócratas como Blair o Schröeder –habiéndose quebrado así hasta cierto punto la tradicional nitidez en la división de derecha e izquierda. En estos momentos, con más o menos sentido común, parecen buscarse alternativas o al menos atenuantes para la regulación de la economía.

Desgraciadamente, asfixiados por una deuda elefantiásica, los Estados permanecen atados de pies y manos, de modo que la puesta en marcha de una nueva intervención social activa por parte del Estado parece hoy día imposible –y más aún si se excluye al tercer sector. Pero a pesar de las dificultades, la necesidad impone cambios –que no involuciones.

Hemos hablado de la constitución de los Derechos Humanos como un espacio de la persona delante del poder, que hasta ahora siempre ha personificado el Estado. Sin embargo, con la economía globalizada este se ha desplazado en gran medida al seno vacuo de voluntad de las inercias económicas. Esto implica que frente a un poder global, conseguir exhortarlo para que reconozca cualquier potestad al individuo requerirá de una coordinación solidaria articulada en torno a unos intereses comunes.

En la consolidación y creación de nuevos derechos los juristas tenemos un tarea moral que ocupará las próxima décadas. Hay que recordar que el derecho no nace en los diarios o boletines oficiales, ni siquiera en el debate parlamentario. El derecho empieza en la mente humana y cuando es democrático parte de las necesidades y demandas de los ciudadanos plasmadas jurídicamente. En otras palabras, el mundo del derecho excede al de la legalidad.

El derecho al agua potable que citábamos al principio, un derecho asistencial sin el que resultaría insuficiente la abolición de la pena de muerte para garantizar el derecho a la vida, aunque no se ha integrado en las realidades sociales de muchos países y escasos ordenamientos jurídicos lo recogen. Esto no quiere decir, como demuestra el trabajo realizado por el IDHC, que no se haya configurado jurídicamente, que no tenga un propósito o que debamos dejar de reivindicar su transfiguración en una norma imperativa. 

A fin de cuentas, antes de ser normas imperativas, todos los Derechos Humanos han sido reivindicación política para poner punto final a una situación injusta. Ojalá, a pesar de las dificultades del tercer milenio, los juristas nunca cejemos en esforzarnos por poner nuestra ciencia al servicio de los demás.

Firmado: Eduard Ariza Ugalde.
Colaborador en Derecho & Perspectiva.


 

Fuentes

– AAVV. Introducción a la Teoría del Derecho. Madrid:UNED, 2010.

– FORSTHOFF, Ernst. El Estado de la sociedad Industrial. Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo Centro de Estudios – GÓMEZ SÁNCHEZ, Yolanda. Constitucionalismo Multinivel Derechos Fundamentales. Madrid: Sanz y Torres, 2011.

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– KELSEN, Hans. Principios de Derecho Internacional Público. Granada: COMARES Editorial, 2013.

– MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General. 9ª ed. Ed. GÓMEZ MARTÍN, Víctor. Barcelona: Editorial Reppertor, 2011.

– NAVAS CASTILLO, Antonia; NAVAS CASTILLO, Florencia. El Estado Constitucional. Madrid, Dykinson, S. L., 2009.

– SERRANO TUR, Lidia. Aguas Dulces y Derecho Internacional: El agua como bien común y como Derecho Humano desde la perspectiva del desarrollo sostenible. España: HUYGENS Editorial, 2014.

– TORRES DEL MORAL, Antonio. Estado de Derecho y Democracia de Partidos. 4ª ed. Madrid: Editorial Universitas S.A., 2012.

– ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. 10ª ed. Madrid: Editorial Trotta, 2011.

Eduard J. A. Ariza Ugalde

Eduard J. A. Ariza Ugalde

Colaborador at Derecho & Perspectiva
Eduard Ariza Ugalde estudia tercero de Derecho y cuarto de Filología Hispánica en la Universidad de Barcelona. Aunque su vocación es el derecho, agradece el error de juventud que le llevó a iniciar su otra carrera, ya que considera inseparable la ciencia jurídica de una base humanista. Aficionado a las controversias doctrinales del derecho penal, espera poder llegara a especializarse en derecho penal económico.
Eduard J. A. Ariza Ugalde

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