La expulsión de extranjeros como medida sustitutiva de la pena

La regulación de la sustitución de la pena impuesta al extranjero por expulsión del territorio español ha experimentado una serie de cambios con la entrada en vigor de la reforma del Código Penal en 2015, que parecen estar directamente condicionadas por el aumento significativo de la población extranjera recluida en los centros penitenciarios españoles.

Así mismo, dicha medida sustitutiva de la pena de prisión por la expulsión de la persona extranjera, se encuentra prevista en el art. 89 del CP por LO 1/2015, único supuesto de sustitución de penas que aparece regulado bajo la rúbrica “De la sustitución de las penas privativas de libertad”, sección 2ª del Capítulo III, “De las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la libertad condicional”.

En líneas generales, a través de la misma se restringen los derechos a entrar, residir o transitar por territorio nacional para favorecer así la realización de los fines de la política inmigratoria que corresponde al Gobierno. Pero de ello resultan una serie de consecuencias para la población extranjera que pueda verse incursa en un procedimiento penal, pues en el caso de reunir una serie de requisitos (art. 89 del CP), el extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años (contados desde la fecha de su expulsión, atendiendo a la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado). Y, además, la expulsión lleva consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

La redacción del art. 89.1 CP anterior a la reforma establecía Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, acordarán en sentencia la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.”

La nueva redacción, vigente desde el 1 de julio, establece que

“1. las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional…”

Como podemos apreciar, hasta antes de la reforma la línea divisoria la teníamos en los seis años de condena: para condenas inferiores a seis años, estaba prevista la expulsión directa, aunque rara vez se producía sin cumplir al menos el denominado periodo de seguridad; y para penas superiores a seis años se preveía la expulsión cumplidas las tres cuartas partes de condena, o cuando el penado accediera al tercer grado de tratamiento penitenciario. Y siempre que habláramos de extranjeros en situación de irregularidad.

Ahora, el art. 89 del CP, discrimina supuestos en función de la duración concreta de la pena impuesta en sentencia y jerarquizada en tres tramos: a) Penas de prisión de hasta un año de duración, b) penas de prisión de un año y un día de duración hasta cinco años, c) o penas de prisión de duración superior a cinco años, o penas de prisión que sumadas tengan una duración superior a cinco años.

Pero, la una novedad fundamental de la nueva redacción, es que anteriormente sólo se podía expulsar en vía penal a las personas extranjeras sin autorización para residir en España, ahora una condena penal de prisión de más de un año también supondrá la expulsión de los extranjeros con residencia legal, es decir, ya no se distingue entre situaciones de regularidad o irregularidad, o incluso ciudadanos de la Unión Europea. Así es como la como condición de extranjero realiza la vertiente subjetiva del supuesto de hecho de la norma con independencia de su situación administrativa, que pierde su carácter delimitador.

En el supuesto de condenados a más de cinco años de prisión, bien sea por un único delito o como consecuencia de la suma de varias penas, se establece la obligatoriedad para el Juez de expulsarles (residentes legalmente o no), una vez cumpla la parte de la pena determinada o cuando acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, sin que se imponga límite alguno para ello. De esta manera parece planear la sombra del periodo de seguridad como mínimo de cumplimiento, pues una vez concedido el tercer grado o la libertad condicional un día antes del cumplimiento íntegro de la pena bastaría para sustituir la condena pendiente por la expulsión.

Además, como se ha mencionado se extiende esta medida a los ciudadanos de la Unión Europea y de los Estados asimilados, con las restricciones que establecen los Tratados constitutivos y del Derecho derivado de la Unión. De hecho, sólo será posible si concurren graves razones de orden público o seguridad pública; si lleva más de diez años residiendo en España será preciso, además, que se encuentre incluido en alguno de los supuestos tasados en el art. 89.4, 3 CP. En cuyo caso, la sustitución será siempre parcial.

Lo más grave de todo, no es solo que por el hecho de ser extranjero sea expulsado, sino que penas de prisión de más de un año se pueden imponer por delitos no especialmente graves como pueden ser las amenazas, calumnias o incluso el top manta que para muchos extranjeros es la única opción que les queda ante la imposibilidad de encontrar trabajo.

Por tanto, una vez situados en alguno de los supuestos contemplados en el art. 89 del CP, el juez o tribunal acordará la expulsión en la propia sentencia, o en auto inmediatamente seguido a la firmeza de la sentencia condenatoria, que conlleva como consecuencia la extinción de cualquier autorización de residencia que pudiera tener el interesado y la prohibición de entrada al país en un plazo de cinco a diez años.

El Código Penal (art. 89.7) también atribuye una serie de consecuencias para el expulsado que intente regresar a España. Se diferencian dos momentos en el incumplimiento:

  • Si el extranjero es sorprendido en la frontera, se rechazará en la misma frontera y comenzará de nuevo el cómputo de prohibición de entrada. Aquí no hay cambios respecto a la regulación anterior.
  • Si el extranjero consigue entrar en España, tendrá que cumplir las penas que le fueron sustituidas. De forma excepcional, a criterio del juez o tribunal sentenciador, en atención a la duración de las penas, cuando el cumplimiento íntegro resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico, podrá reducir el tiempo de cumplimiento, sin que el Código Penal nos diga en cuánto.

Aunque la situación para la persona extranjera se vea endurecida, al menos el apartado 4 del art. 89 deja una pequeña opción para oponerse a la sustitución de la pena por la expulsión puesto que establece que, “4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.”

Únicamente, la expulsión sustitutiva no se aplicará en ninguna de sus modalidades, si resulta desproporcionada, que a su vez no supondrá un impedimento para que pueda serle aplicada alguna de las modalidades de suspensión condicional previstas en los arts. 80 y ss. CP si reúne los requisitos necesarios para beneficiarse de ellas. Para valorar la proporcionalidad de la medida se tomará en consideración el tiempo de residencia del penado en España, su situación familiar y económica, su integración laboral, social y cultural y los vínculos con el país de origen.

En cualquier caso, el arraigo familiar exige para poder excluir la aplicación del art. 89 una relación de convivencia real y estable y sólo puede provenir de las relaciones con los parientes próximos, entendiéndose por tales los padres y hermanos, cónyuges o parejas de hecho, e hijos (matrimoniales o no), siempre que residan en España, u otros familiares con los que se acredite una relación estable de dependencia material o económica.

Además de quedar excluidas las penas que no sean de prisión, conforme al art. 89.9 CP quedan excluidas de la expulsión judicial las condenas por delitos tipificados en los arts.177 bis (trata de seres humanos), 312 (contra los derechos de los trabajadores), 313 (emigración fraudulenta) y 318 bis (contra los derechos de los ciudadanos extranjeros), y delitos conexos enjuiciados en la misma causa.

En definitiva, esta reforma, aunque parezca casi desapercibida, tiene enormes consecuencias sobre la población extranjera que pueda verse en un procedimiento penal pues será expulsado de España a pesar de haber conseguido su residencia legal en nuestro país. Así mismo, lo que parece pretender el legislador es una transposición de la filosofía del art. 57.2 de la Ley de Extranjería (LO 4/2000) al Código Penal, incluyendo a todos los ciudadanos extranjeros condenados a pena privativa de liberad superior a un año, sean regulares, irregulares o incluso ciudadanos de la UE.

Marina Manzanares

Colaboradora permanente en Derecho & Perspectiva


Fuentes:

  • SÁNCHEZ RIBAS. J. Expulsión de extranjeros por vía penal. La reforma del art. 89 del Código Penal y sus efectos sobre las personas extranjeras. Thomson Reuters.

  • Artículo 89 de Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembe, del Código Penal, Capítulo III “De las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la libertad condicional”, Sección 2 “De la sustitución de las penas privativas de libertad”.
  • Circular 7/2015 de la Fiscalía “Nuevos criterios sobre la expulsión de extranjeros como medida sustitutiva de la pena”.
  • TOCINO. C. Sustitución de la pena de prisión por expulsión. Blog Abogacía Española.
  • SEVILLA CÁCERES. F. Sustitución de la pena de prisión por la expulsión del extranjero. Mundojurídico.info

Imagen:

  • Mundojuridico.info

Marina Manzanares

Colaboradora Permanente en Derecho y Perspectiva

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