La reforma de la Ley de Contratos del Sector Público. Ámbito de la norma: noción de onerosidad.

El proyecto de Ley de Contratos del sector público que, se expone en el BOCG, de 02/12/2016, tiene como principal objetivo transponer al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

La preliminar y más visual aproximación al texto del proyecto de Ley de Contratos del Sector Público (En adelante, “PLCSP“) nos permite convenir que nos encontramos ante una norma en cierto sentido des prolija; que cuenta con un corpus que integran trescientos cuarenta (340) artículos y cuarenta (40) Disposiciones Adicionales. La idoneidad de esta estructura debe ser puesta en duda desde una perspectiva de pragmatismo, puesto que parte del contenido de esas disposiciones bien podría integrar el articulado ordinario y, además, porque gran parte del contenido de la norma podría haberse reservado a la ejecución reglamentaria. Quizá ello pudiere deberse a las múltiples reminiscencias del actual Texto Refundido de la Ley de Contratos que se atisban y sobre las que parece haberse remendado un antiguo tapiz.

El PLCSP, tras las sucesivas modificaciones que se hubieron practicado sobre el anterior texto normativo, ante el imperio de la realidad y el avance del contexto en que la norma se inserta exige su cambio para un mejor acomodo a las demandas que sobre ella se proyectan. Unas formales y otras intangibles. En primer plano, destaca, y así lo abordaremos, la obligación de dar cumplimiento a Directivas comunitarias de hace tres años. No obstante, de un modo secundario, los compromisos internacionales que derivan de la adhesión de España a determinadas Organizaciones internacionales determina, de un modo indirecto, que deban también satisfacerse determinados cánones normativos. Por último, el reclamo social de lucha contra la corrupción al respecto de esta clase de contratos es “legislativamente audible”.

Se partirá, por lo tanto, de un texto complejo; considero que uno de los elementos fundamentales y que implica una novedad sustancial con respecto al texto precedente, sobre el que a todas luces se ha construido la reforma, es el tratamiento que se da a la noción de contrato público. De esta forma, encontraremos como el dibujo que traza la norma es doble: se dibujan con mayor claridad los límites del contrato. Esta tarea se lleva a cabo, por una parte, a través de la modificación del ámbito subjetivo; y, por otra, a través de la caracterización del contrato público, especialmente en lo que atañe a los elementos del contrato y al perímetro de su definición negativa. Sin embargo, por razón de la extensión de esta publicación nos centraremos de modo exclusivo en el ámbito objetivo de la norma.

Cuando el PLCSP describe su propio objeto incurre, ya de base, en una omisión fundamental, pues se afirma en el art. 1 que su objeto es regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios que su articulado considera de aplicación inmediata. Además, la ausencia de una explícita referencia a la causa del contrato público, la ordenación al interés general, determina que los, apresuradamente, volcados principios en el artículo sin una específica estructura formal que permita deducir la prelación en caso de conflicto entre los mismos, impidiendo que exista un tejido de principios con los que el futuro juzgador pueda efectuar la adecuada exégesis.

El ámbito objetivo que se somete al PLCSP figura en el art. 2 y es fiel al texto normativo que le precede, lo que revela, a juicio del Consejo de Estado en su Dictamen Núm. 1116/2015 que la norma persigue, al igual que su predecesora, “someter a la regulación proyectada la actividad contractual y gran parte de la actividad convencional de las entidades del sector público”. Expresión muy acertada, puesto que esta vocación no viene a significar, retomando las palabras del citado Órgano, “que cualquier instrumento convencional quede sometido a su ámbito de aplicación,  pero sí todos aquellos que pueden incidir en el mercado”. Podemos observar ,con la sola lectura del artículo primero, como la norma se encuentra impregnada de una “voluntas legislatoris” cuya idea rectora es asegurar el correcto funcionamiento del mercado de forma que la actividad pública no suponga una distorsión en el juego de la oferta y la demanda de bienes y servicios, pues prácticamente la totalidad de los principios lo protegen desde unas u otras aristas. Con tal intención, expresa el CONSEJO DE ESTADO que la Norma sujeta “a sus disposiciones no sólo los contratos o convenios suscritos por las entidades que integran el sector público sino también aquellos que, aun celebrados por particulares, obtienen algún tipo de financiación o apoyo de éstos.”

Este propio artículo preceptuaba que eran contratos del sector público sometidos a la norma que los rige, aquellos onerosos que cumplían determinados requisitos subjetivos. La nueva versión no dista de la anterior, sino que viene a intentar clarificarla y ampliar su virtualidad por medio de la precisión de la noción de contrato oneroso. Literalmente se enuncia que tendrá lugar en los “casos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta”.

Sin embargo, se puede tratar de una definición que adolezca de una excesiva amplitud, pues pretende resultar aclaradora y simultáneamente omnímoda. Resulta cierto que la referencia al beneficio directo presenta pocas o ninguna duda, habida cuenta de la abundante jurisprudencia nacional y comunitaria al respecto. Pero el término beneficio económico indirecto resulta mucho más complejo a la hora de su concretización, puesto que es difícil de determinar y mesurar.

En primer lugar, la falta de claridad del legislador al hacer referencia a los beneficios indirectos se hace patente toda vez que los mismos no aparecen referenciados o conectados con una fuente. Es decir, no hubiese sido redundante ni superfluo incluir en la norma la expresión “obtenidos de la ejecución del contrato” o “puestos de manifiesto en el curso del tracto contractual más estrechamente vinculado a ellos”. Una fórmula de este tipo habría salvado la complicación que va a suponer imputar beneficios indirectos en supuestos de contratos coligados, donde un mismo contratista lo haga con varias administraciones o simplemente sea parte en diversas relaciones contractuales con puntos de conexión objetivos ante la misma administración. Un escenario que se presenta muy fecundo para la arbitrariedad.

En segundo lugar, esta reforma se enfrenta, a nuestro juicio, a tres importantes valladares que habrán de ser salvados: la jurisprudencia comunitaria más tradicional, el concepto de onerosidad que subyace en las Directivas traspuestas y la propia configuración que existe en el Derecho Español sobre este particular. Los abordaremos de forma complementaria.

La resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante “TJUE“) establecen en una línea jurisprudencial que considera que “el carácter oneroso de un contrato se refiere a la prestación que se ofrece al contratista por la realización del objeto del contrato” como refiere la Sentencia de 12 de julio de 2001, una prestación que habrá de producirse a cambio de una contraprestación, como refiere la Sentencia de 25 de marzo de 2010; prestaciones a las que se exige que un “beneficio económico directo”, aunque lato sensu, pues la Sentencia de 23 de diciembre de 2009 conviene que no se requiere por las partes un necesario ánimo de lucro. Esto es, como subraya la STJUE de 25 de marzo de 2010, el concepto de contrato público requiere de minimis que su ejecución suponga un beneficio económico directo para el poder adjudicador, pero sin que sea necesario acreditar también la existencia de una ventaja económica para el contratista.

Cuando cohonestamos esta construcción de la onerosidad con la establecida en el art. 2 del Proyecto de Ley, hallamos posibilidades de divergencia con respecto los elementos que determinan que el contrato sea oneroso y, por lo tanto, potencialmente público. Estas diferencias que surgen en torno al aserto jurisprudencial que atribuye la posibilidad de prescindir del beneficio para el contratista, debiendo existir como mínimo un beneficio económico directo para el poder adjudicador; puesto que el proyecto normativo al extender el beneficio económico a los indirectos hace pivotar sobre este elemento la onerosidad del contrato.

Cuestión aparte es la que deriva de la propia interpretación de beneficio económico, pues como tal debemos entender el resultado positivo tras la ponderación entre ventajas y cargas económicas. Sin embargo, en el caso de obtención de un beneficio indirecto se torna complejo, cuando menos; puesto que podemos enfrentarnos a beneficios económicos indirectos de tipo intangible, sobre los cuales las reglas de valoración, de imputación y de reconocimiento no se encuentran previstos ni en el texto normativo, ni en el reglamento. Nuevamente, el escenario se presenta muy fecundo para la arbitrariedad.

La configuración del propio concepto “oneroso”, como acabemos de señalar, no se produce de forma específica en la Directiva 2014/24/UE ni en la 2014/23/UE; pero, sí ésta última parece apuntar algunas notas definitorias del mismo en el Considerando undécimo cuando se refiere a las concesiones. Particularmente, cuando apostilla in fine que, en todo caso, la concesión, y así su requisito de onerosidad, atribuirá siempre los beneficios derivados de las obras o servicios a los poderes adjudicadores. Tiene pleno sentido esta configuración por el ámbito de protección que la norma pretende, que es, entre otros, conseguir un juego más limpio en la contratación pública; de suerte que se evite el enriquecimiento injusto de la administración con mecanismos contractuales menos reglados que huyen de la norma básica de contratación administrativa.

Propiamente, el Derecho español configura el concepto de onerosidad como indisolublemente ligado equilibrio contractual y, en último término, al consentimiento. Así, el Código Civil subordina la eficacia del contrato al requisito del art. 1273 y el 1262, que es la necesidad de determinar en fase de elaboración del contrato las prestaciones que constituyen su objeto. El problema conceptual que se nos revela es cómo conciliar el consentimiento válido con los beneficios indirectos que surgen ex post al momento de la manifestación del consentimiento y ante los cuales la PLCSP no parece poner límite temporal alguno para el sometimiento del contrato a la norma de contratación citada, que resulta más gravosa para el ciudadano contratante que la aplicación del ius privatum.

Concluyamos, pues, que el ámbito objetivo que traza el PLCSP pretende incrementar su alcance, dando respuesta a los reclamos políticos de lucha contra la corrupción y la huida del Derecho Administrativo, más que a las exigencias de la normativa comunitaria. Sin embargo, tal vocación omnicomprensiva genera importantes tensiones con los paradigmas jurídicos existentes y problemas en la atribución del carácter público del contrato con la sola base de la onerosidad relacionada con los beneficios indirectos, elemento que abre la puerta de los males del ordenamiento jurídico-administrativo español, como son la arbitrariedad y la inseguridad jurídica.

Manuel Díaz Pérez

Colaborador Permanente en Derecho & Perspectiva


Fuentes:

Proyecto de Ley de Contratos del sector público, BOCG, de 02/12/2016.

Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada.

* Copy This Password *

* Type Or Paste Password Here *