La valoración de la prueba digital en el proceso penal

Cada vez es más frecuente la aportación por las partes de pruebas de cargo o descargo en procesos penales, normalmente a través de documentos en soporte físico en el que se transcriben conversaciones realizadas a través de dispositivos electrónicos o telemáticos y que se generan a través de la impresión o transcripción del texto mediante capturas de pantalla, ( “ pantallazos”). Así lo ha señalado el Dictamen de la Fiscalía del Estado ( 1 /2016).

Ya hemos hablado aquí de cómo recabar y aportar la prueba digital en un proceso judicial, por lo que en este artículo hablaremos de los criterios para la valoración de la prueba documental relativa a comunicaciones electrónicas presentadas en procesos judiciales en el ámbito penal.

Algunos de los principales problemas de este tipo de prueba son:

  • La dificultad para asegurar  y garantizar la autenticidad e integridad de las pruebas.
  • La facilidad para manipular, simular o modificar dicha prueba.
  • La dificultad para determinar la existencia, origen y contenido de la misma
  • La dificultad para asegurar que se ha respetado la cadena de custodia desde que se extrae y recaba hasta su aportación en juicio.
  • El desconocimiento de la materia y de las herramientas y posibilidades técnicas.
  • La complejidad del uso de las NNTT y medios o dispositivos electrónicos o telemáticos al necesitar par su manejo y comprensión unos conocimientos técnicos especializados.

La aportación en juicio de prueba digital

En otros artículos aquí publicados hemos hablado de cómo aportar en juicio prueba digital, por lo que no nos extenderemos en este punto (impresión o transcripción de mensajes y conversaciones, pantallazos de comunicaciones con su correspondiente original, actas notariales que constaten y den fe pública de determinados hechos, reconocimiento judicial , aseguramiento de la prueba, práctica anticipada de prueba, peritajes informáticos y nuevas herramientas para emitir certificados digitales).

La jurisprudencia en el ámbito de la prueba digital

Cada vez es más frecuente encontrar jurisprudencia que se pronuncie sobre estos aspectos y fundamentos jurídicos que sientan doctrina en esta materia y que poco a poco arrojan luz a un campo muy desconocido (especialmente la STS de 19 de Mayo de 2015 y STS de 27 de Diciembre de ese mismo año, sin perjuicio de que nos reservemos mucha jurisprudencia al respecto para futuros artículos).

Estamos hablando siempre de las pruebas aportadas por las partes, no de las evidencias obtenidas como consecuencia de una intervención policial o judicial, ya que en caso de intervenciones judiciales o policiales, existen pautas claras que garantizan la autenticidad, e integridad de las mismas.

La facilidad para manipular este tipo de pruebas hace que los Tribunales, tengan “ especial cautela” para su valoración, como ya ha señalado el TS en sendas sentencias de 19 de Mayo de 2015, y de 27 de Diciembre de 2015: “ la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediantes los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquier de estas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión , desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso, la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores, y en fin, la integridad de su contenido.

Es decir, que la valoración de la prueba digital ( sobre todo pantallazos y transcripción de conversaciones y comunicaciones, que suele ser lo más frecuente), deberá:

  1. Realizarse con todas las cautelas.
  2. Puede haber sido fácilmente manipulada.
  3. Es posible impugnar su autenticidad e integridad.
  4. Desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad.
  5. En caso de impugnación será necesario prueba pericial.
  6. La prueba digital podrá mantenerse si lo sustentan otros medios de prueba o su autenticidad y veracidad se deduce de otros indicios, medios o circunstancias.

La impugnación de la prueba digital.

Tanto si se impugna la captura o capturas de pantallas como el propio archivo electrónico, será necesario la realización de una prueba pericial.

Pero dicha prueba pericial sólo será inexcusable, como señala el propio Dictamen 1 / 2016 de Fiscalía , cuando  “no exista posibilidad de acreditar aquellos extremos por otros medios, tales como la declaración de otros destinatarios de la comunicación , la aportación por el administrador de una red social, previa autorización judicial, del contenido cuestionado u otros.” ( ….) “ y todo ello sin olvidar la posibilidad de que haya sido utilizada alguna forma de mensajería electrónica certificada, circunstancia que solventará muchas de las dificultades planteadas”.

En caso de impugnación de la evidencia digital aportada, tendría lugar la mencionada carga de la prueba a quien la propuso, que deberá demostrar su veracidad y autenticidad . Pero ello no opera automáticamente ipso iure, sino que deberá valorarse cada asunto en concreto, y “atendiendo a la razonabilidad y seriedad de la impugnación”. Pensemos por ejemplo que la impugnación no tenga transcendencia porque dichos hechos han quedado acreditados y reforzados con otros medios probatorios como por ejemplo declaraciones de los intervinientes, testigos, o cuando la propia existencia del contenido pueda corroborarse por otros medios de prueba o circunstancias concurrentes.

La posible manipulación de la prueba.

El principal problema de utilizar  en juicio este tipo de prueba, es, como ya nos hemos referido anteriormente, la fácil manipulación de la misma ( tanto en cuanto a su existencia, como al origen, destino o contenido de la misma). “Por su especial particularidad, las herramientas TIC hacen posible la simulación total o parcial de dichos contenidos, y no es difícil hacerse con el control de la cuenta de otro usuario, suplantar la identidad de terceras personas,  y usurpar datos o imágenes de contenido muy diverso”. La eliminación de datos, así como su modificación, distorsión o manipulación puede ser relativamente fácil  y frecuente, lo que hace que los tribunales deban valorar esta prueba “ con cautelas”.

La regulación legal del valor de la prueba digital.

No existe una regulación ad hoc y expresa en materia de prueba digital, por lo que debemos examinar la regulación ya existente y vigente. Frente a la ausencia de regulación acerca de esta materia en la LECrim (tanto sobre prueba documental como prueba en soporto electrónico), la Ley de Enjuiciamiento Civil, se ocupa de ello en el Capítulo VI del Título I de su Libro II, bajo el epígrafe “ de los medios de prueba y de las presunciones”.

El artículo 299 de la LEC, entre los relacionados y tradicionales medios de prueba ( recordemos: documentos públicos, documentos privados, reconocimiento judicial, pericial, testifical…..) en su apartado número 2, como “otros medios de prueba”, se refiere a “ medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como a los instrumentos que permitan archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otras clases, relevantes para el proceso “. La enumeración de estos medios de prueba no es numerus clausus sino numerus apertus y por tanto deja abierta otros  posibles medios de prueba, pero como algún autor ha señalado, este último grupo podría considerarse un tertius genus, que parece no encuadrarse en prueba testifical, documental o pericial.

Ahora bien, si las conversaciones se aportan mediante impresión o captura de pantalla, parece tener la consideración de documentos privados y por tanto se regirá por lo previsto en los artículos 324 y ss de la LEC.

La forma de aportación de prueba digital.

En cuanto a la forma de aportación de este tipo de documentos, el artículo 325 se remite al 268, estableciendo que en cuanto a la forma de presentación de los mismos, habrá que hacerse con originales, con copia autenticada, o a través de imágenes digitalizadas , y que “ si la parte solo posee copia simple ( …) podrá presentar ésta , ya sea en soporte papel o mediante imagen digitalizada”. Dicha evidencia  surtirá los mismos efectos que el original, siempre que la conformidad de aquella con este no sea cuestionada por cualquiera de las demás partes. Si existiere expediente, registro público, archivo o protocolo en que se encuentra el original del documento en cuestión, se designará éstos.

La fuerza probatoria de los documentos que transcriban contenido volcado en la red.

En cuanto a la fuerza probatoria de los documentos privados, es la genérica del artículo 326 de la LEC, de manera que si éstos documentos fueren impugnados, el que lo haya presentado puede pedir cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente a este efecto y sin no se hubiera propuesto prueba alguna, se valorarán conforme a las reglas de la sana crítica.

En cuanto a los archivos electrónicos, el artículo 382 de la LEC, establece que las partes podrán “proponer como medio de prueba la reproducción ante el Tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, y quien efectúe esta propuesta también podrá aportar los dictámenes o medios de prueba instrumentales que considere convenientes”. “Las otras partes podrán aportar dictámenes o medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido.

El Tribunal podrá examinar por sí mismo los instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas… que por ser relevantes para el proceso hayan sido admitidas como prueba, permitiendo igual conocimiento a las partes, de tal forma que éstas últimas puedan alegar y proponer lo que estimen conveniente al respecto, como señala el artículo 384. 1 LEC . También en estos casos, las partes podrán aportar dictámenes o medios de prueba a fin de acreditar o impugnar la autenticidad o exactitud del material aportado. En ambos casos, la valoración de las pruebas se someterá a las reglas de la sana critica ( Artículo 382.3 y 384.3 de la LEC).

Además si se trata de un documento electrónico, el artículo 326 de la LEC establece que “cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo pida o se impugne su autenticidad, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica . “El soporte en el que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental, en un juicio.  La firma electrónica reconocida tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita respecto a los datos consignados en él”.

La impugnación de una evidencia de estas características exigirá ( en atención a las circunstancias de cada supuesto y a salvo de aquellos casos en  que su validez e integridad sea asumida por los interviniente en el contacto o resulte acreditada por otros medios de la práctica de la actividad probatoria necesaria para corroborar la existencia de dicha comunicación, su origen y destino, la identidad de los interlocutores y el propio contenido de la misma). 

La forma de acreditar y analizar los distintas sistemas de transmisión según el medio

1.- Si se ha produido a través de Whatsaap o herramienta similar (Telegram, Line, Spotbross, Wechat).

“En este caso el material o mensajes remitidos, se conservarán únicamente en los dispositivos implicados en la transmisión, en carpetas locales, o en archivos configurados en la nube por el propio usuario ( a través de herramientas como Google Drive) y accesibles únicamente desde dichos terminales siempre y cuando el titular no haya decidido eliminarlos. Los administradores de las aplicaciones únicamente conservarán una información limitada acerca de datos de tráfico o los relativos a identificación de usuarios, número de abonado telefónico o identificación de direcciones IP”.Encriptar-archivos-que-es-y-como-funciona-3-1080x675

Señala el Dictamen 1 / 2016 de Fiscalía, que cuando existan sospechas de alteración o simulación de un mensaje determinado será preciso acudir a las copias de seguridad en orden a corroborar el origen, destino, contenido e incluso la propia existencia de la comunicación cuestionada. Estas copias se realizan de forma automática y en momentos determinados preestablecidos, generalmente una vez al día, y se van almacenando en el propio dispositivo, o en su caso en archivos en la nube por lo que pueden ser recuperadas con los procedimientos técnico-forenses oportunos , siendo factible , de esta forma, conocer los contenidos y datos de tráfico del mensaje original y cotejar la información así obtenida.

La copia archivada reflejará los mensajes tal y como se encontraban en el momento en que se generó dicha copia, por lo que si la alteración o supresión de una determinada comunicación enviada o recibida se efectúa antes de iniciarse el proceso de copiado, la información y / o contenido previo a la alteración o modificación no quedará registrada y devendrá irrecuperable desde ese dispositivo.

2.- En caso de mensaje transmitido por SMS o MMS.

En estos supuestos ,la intervención en el proceso de comunicación de los operadores de telefonía permitirá acreditar la existencia misma de la comunicación y los datos de tráfico asociados a la misma a partir de la información almacenada por dichos operadores en aplicación a lo establecido en la Ley 25/ 2007 de 18 de Octubre de conservación de datos de las comunicaciones electrónicas, accesibles previa autorización judicial y con los requisitos legales ( artículo 588 ter LECrim y 6 y 7 de la Ley 25/ 2007).

3.- En caso de correo electrónico aportado como prueba.

La intermediación de prestadores de servicio, contribuye sin duda a facilitar la constatación de la comunicación y de su contenido.  Numerosos servidores, conservan copia de los mensajes y de la cabecera técnica. La posibilidad de reclamar esta información de tales intermediarios se encuentra regulada específicamente en el artículo 588 ter j de la LECrim, contemplándose igualmente el deber de colaboración de los prestadores de servicios en el artículo 588 bis c-h ) y el artículo  588 ter e). En el supuesto de que se trate se servidores de correo radicado fuera de nuestras fronteras ( algo nada infrecuente) dicha petición deberá seguir los trámites de las solicitudes de auxilio judicial internacional.

4.- Redes sociales

Cuando se trata de una comunicación o de la difusión de una información  o de un contenido a través de plataforma de redes sociales, la retirada del contenido por parte del usuario emisor o incluso de la supresión de la misma de su perfil, no supone generalmente la imposibilidad de recuperación de los mismos.

En términos generales las plataformas ofrecen tres niveles de privacidad o publicidad  a)  amigos, b) amigos de amigos, c) público d) “sólo yo” e) todos menos (x).

Dependiendo de si un contenido se ha difundido públicamente o si se ha mantenido en alguno de los espacios de privacidad, las posibilidades de contrastar su autenticidad e integridad, variarían extraordinariamente.

Sin perjuicio de ciertas cuestiones relativas a protección de datos, los prestadores de servicios de redes sociales, conservan ( previa justificación) una buena parte de la información publicada en las respectivas plataformas . Así, aunque un perfil  hubiera sido eliminado conservan la información relacionada durante un periodo aproximado de X días. Ello permite, obtener, previa autorización judicial, dicha información conservada cuando fuera necesario para contrastar pruebas o evidencias aportadas por las partes en el curso de un proceso penal.

También es posible solicitar a dichos prestadores de servicios la preservación de la información que posteriormente  vaya a ser solicitada  mediante autorización judicial para evitar que sea destruida y garantizar que quede disponible a efectos de la investigación criminal.

Conservación de  la prueba 

El artículo 588 ocites de la LECrim, habilita al Ministerio Fiscal y a la Policía Judicial en el ejercicio de sus funciones a emitir directamente como medida de aseguramiento, dicho orden de conservación

La dificultad estriba en que muchos de los proveedores de estos servicios de la sociedad de la información tienen su sede fuera de nuestro país, generalmente en EEUU, por lo que necesario una cooperación jurídica internacional, y solicitudes de auxilio judicial internacional.

Conclusiones.

Cada vez es más frecuente aportar en juicio prueba digital y transcripción de prueba obtenida en Internet o a través de dispositivos electrónicos o telemáticos.

Ya hemos hablado aquí en otras publicaciones de cómo recabar y aportar la prueba digital ( desde aseguramiento de la prueba, aportación de dispositivos electrónicos y telemáticos, reconocimientos judiciales, actas notariales que den fe pública, nuevos servidores de certificaciones digitales y peritaje informático).

En el presente artículo nos hemos centrado en la valoración de la prueba, y dado que cada vez hay más jurisprudencia sobre la materia ( pensemos por ejemplo las conocidas sentencias de Mayo y Diciembre de 2015 del TS en materia de capturas de pantalla y conversaciones vía Whatsapp), y hemos podido observar que :

  • Que no existe una regulación específica y ad hoc en esta materia.
  • Que habrá que estar al medio y aportación en cuestión para aplicar unos u otros artículos de la LEC en materia de prueba  y por consiguiente para aplicar unas u otras normas de valoración de la prueba.
  • Que los Tribunales admiten estas pruebas con cautela debido a la fácil manipulación de las mismas
  • Que en caso de impugnación, deberá ser la parte que quiera aprovecharse de la misma la que deba probar su autenticidad e integridad ( inversión de la carga de la prueba)
  • Que en caso de impugnación deberá acudirse a otras vías como por ejemplo el peritaje informático.
  • Que no siempre la impugnación será admitida, cuando por otros medios, pruebas , indicios o circunstancias , quede acreditado la autenticidad e integridad de la prueba aportada.
  • Que mucha de la prueba aportada no tiene la consideración propiamente dicha de documentos sino de pruebas documentadas a posteriori para su incorporación a la causa ( pensemos por ejemplo las conversaciones que se transcriben o se aportan mediante pantallazos obtenidos a partir de un teléfono móvil ).
  • Que el juez tendrá muy en cuenta a efectos de admitir la impugnación de la prueba los signos o modos de expresión que resten veracidad  al medio de prueba digital así aportado y que no será suficiente por sí sola para destruir la presunción de inocencia, en ausencia de dictamen pericial y salvo reconocimiento del imputado , o bien ortos signos indubitados que lo hagan creíble, como el cotejo pericial, la correspondencia de la imagen o la voz, postura procesal de las partes, resto de pruebas practicadas…, y aún así el juez deberá proceder con total cautela.

Queda mucho camino por descubrir todavía en materia de prueba digital, pero cada vez somos más conscientes de su importancia para dirimir el juicio y la decisión de los Tribunales a nuestro favor. Cuestión capital, que hace inexcusable una formación específica para los abogados en esta materia.

Miriam Guardiola Salmerón

Abogada

Colaboradora en Derecho & Perspectiva


Fuentes:

.- STS de 19 de Mayo de 2015

.-STS DE 27 de Diciembre de 2015

.-Dictamen de Fiscalía 1/2016

.-AP Madrid Secc 27, 3.11.2016

.-AP Asturias, Oviedo , Secc 3. 27.10.2016

.-AP Madrid Secc 27, 19.09.2016

.-AP Cádiz, Secc 5, 13.06.2016

.-AP Barcelona, Secc 20, 03.06.2016

.-AP Albacete, Secc 2, 06.05.2016

.-AP Granada, Secc 2, 25.01.2016

.-AP Murcia , Secc 3, 06.11.2015.

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Miriam Guardiola Salmerón

Colaboradora Permanente en Derecho & Perspectiva

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