Los caminos de la abogacía y su responsabilidad civil

El desarrollo de una labor cuyo producto es un intangible, como la abogacía, plantea en esta sede como uno de sus elementos centrales la evaluabilidad de la insatisfacción del cliente, pues, la experiencia nos revela que el accionamiento de la responsabilidad se realiza, en la mayor parte de ocasiones, ante la desviación producida entre el resultado esperado y, el real del proceso o la tarea encomendada al letrado.

I.- La responsabilidad civil del abogado:  Naturaleza jurídica.

Noli me tangere afirmó, nada menos, que Jesucristo en su día. Seguramente, no desconocía ni el alcance de sus palabras, ni a tremenda virtualidad de las mismas. Una virtualidad que en el ámbito de la responsabilidad del abogado cobra especial relevancia por lo intangible de la prestación que se provee al cliente. Una inmaterialidad que alcanza su grado sumo cuando, las más de las ocasiones, el proceso tiende a desarrollarse a través de medios digitales, salvo aquellos actos que precisan de la necesaria inmediación.

El desarrollo de una labor cuyo producto es un intangible, como la abogacía, plantea en esta sede como uno de sus elementos centrales la evaluabilidad de la insatisfacción del cliente, pues, la experiencia nos revela que el accionamiento de la responsabilidad se realiza, en la mayor parte de ocasiones, ante la desviación producida entre el resultado esperado y, el real del proceso o la tarea encomendada al letrado.

La comprensión de la responsabilidad del abogado debe realizarse a partir del entendimiento de las características que se predican de los contratos que establece el profesional.

Así podemos caracterizar el contrato bien como de arrendamiento de servicios, bien de resultado o de obra.

En términos generales al respecto del contrato de arrendamiento de servicios, la jurisprudencia ha señalado en, por ejemplo, la STS de 14 diciembre 2005, según la cual “el contrato de prestación de servicios es definido en el artículo 1544 del Código Civil conjuntamente con el de obra, a los que llama de arrendamiento, como aquel por el que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto y que en el caso del Abogado se concreta en llevar la dirección de un proceso, que es una actividad de medios, no de resultado”, pues no se obliga a que tenga éxito la acción ejercitada sino a ejercitar esta de conformidad con lo pactado y por las normas previstas reglamentariamente, constituidas en este caso por el Real Decreto 2090/1982, de 24 de julio, del Estatuto General de la Abogacía, y, en concreto, por los artículos 53, 54 y 102 . Todas ellas configuran un marco normativo en el que el Abogado compromete su actuación para con la parte por él defendida, ajustada a los términos de la relación contractual que entre ellos existe, y al cumplimiento con el máximo celo y diligencia de la misión de defensa que le sea encomendada, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y morales adecuadas a la tutela jurídica de cada asunto y realizando, en suma, de una forma diligente las actividades que le imponga el asunto sometido a su consideración; obligaciones cuyo incumplimiento da lugar a la exigencia de responsabilidad, de acuerdo con el artículo 102.

Esto se anuda normalmente a la no inversión de la carga de la prueba, siendo el cliente quien tiene que probar la negligencia del profesional. Sobre el carácter de obligación de medios y la relación con la prueba se pronunciaron las SSTS, 1ª, 24.5.1990, 23.12.1992, 28.12.1996, 28.1.1998 y 25.3.1998.

Como quiera que la obligación de medios no es un absoluto, podemos considerar, por el contrario, podrá existir obligación de resultados, cuando habiendo recibido y aceptado el encargo del cliente, la obtención de aquéllos dependa de forma exclusiva de la voluntad del Abogado; en estos términos, la STS de 3 octubre 1998  confirma que, se trata de un contrato de arrendamiento de servicios el que le vincula con su cliente, salvo que haya sido contratado para una obra determinada, como un informe o dictamen. También cabe hablar de obligación de resultados en la realización de ciertos actos procesales: redacción de demanda, escritos, recursos, en este último caso nos enfrentamos a una responsabilidad cuyo origen es formal, en lugar de la obligación de medios que parece conectarse en mayor grado con la materialidad de las actuaciones. En definitiva el criterio aplicable es, en síntesis el de la STS de 25 noviembre de 1995 “Existirá obligación de medios (y no de resultados) en los casos en los que el resultado final pretendido por el cliente no dependa de forma exclusiva de la voluntad del Abogado, sino de un tercero.”

II.- La responsabilidad civil: Ámbito.

La responsabilidad civil del abogado se incardina en el ámbito de las responsabilidades profesionales, como señala Yagüez (1995, P.28), “en las que, usualmente, se condena al abogado a indemnizar al cliente, en la totalidad del interés económico que estaba en juego en el asunto, el daño patrimonial sufrido por el mismo, sobre la base de un juicio de prosperabilidad efectuado por el propio Tribunal acerca del daño moral sufrido por el cliente por haber visto frustrado su derecho de acceso a la justicia, o el daño del cliente consistente en la pérdida de oportunidad”.

La mayor parte de las posiciones defienden que en tanto que “obligación de medios, nunca podrá hablarse de responsabilidad objetiva del Abogado, cuando su obligación sea de esta naturaleza. Este sólo responde por negligencia, cuya prueba corresponde al demandante”. Lo que nos deja un importante vacío acerca de las posibilidades de objetivación de la responsabilidad cuando se trata de obligaciones de resultado; así como delimitar cuando nos encontramos ante una situación profesional de medios y de resultado (me remito a lo expuesto con anterioridad).

Allende nuestras fronteras, la cuestión es, como se dice en italiano varia. Advierte Sordini que en Derecho comparado, “la doctrina francesa ha exasperado en la distinción entre obligaciones de medios y de resultado, haciendo de ella una división fundamental en dos diferentes categorías”. Según esta doctrina, la contraposición entre las dos categorías tendría relevancia en relación con la responsabilidad. En las obligaciones de medios se aplica la responsabilidad por culpa, es decir, no existe responsabilidad si la conducta ha sido diligente, mientras que en las obligaciones de resultado se aplicaría la regla de la responsabilidad objetiva, la única cuestión debida es el resultado. Sin embargo, la doctrina Italiana no acepta esta separación, debiendo aplicarse simultáneamente las consideraciones objetivas y subjetivas.

En España, algunas voces han comenzado a atisbar el perfume de la responsabilidad objetiva, como quiera que, la relación del Abogado con su cliente puede ser calificada como una de prestación de servicios, y entre ellas la jurisprudencia del Tribunal Supremo, STS de 26 mayo 2006 consideran, muy soslayadamente y con todas las prevenciones, la posibilidad de aplicación de la la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios LGDCU, particularmente en lo relativo al régimen de responsabilidad (capítulo VIII). Un régimen que se ha aplicado a profesionales que trabajan bajo similares circunstancias técnicas como se trata de los médicos

Así las cosas, frente a la concepción clásica, resulta muy expresiva la lectura del artículo 128 LGDCU en relación con el art. 147 del mismo texto legal: Todo perjudicado tiene derecho a ser indemnizado en los términos establecidos en este Libro por los daños o perjuicios causados por los bienes o servicios; Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio

El régimen de consumo configura el desmarque con respecto a la responsabilidad subjetiva, en cuya interpretación ya Manresa (1920) en sus comentarios al Código Civil, recogió la tradición jurisprudencial española y la doctrina francesa de su momento que lo sistematizaban en objetivo (efectividad del daño), subjetivo (culpa o negligencia) y causal, por diferencia a los sistemas de responsabilidad puramente objetiva donde concurre efectividad del daño, causalidad y antijuridicidad del hecho dañoso.

Ya de largo, el TS viene considerando en en STS de 28 julio 2003 y también en la STS de 30 marzo 2006 que la responsabilidad de los abogados en la defensa judicial de sus patrocinados está en relación con los deberes contraídos en el marco de un arrendamiento de servicios que se ciñe al respeto de la lex artis, pero que no implica (usualmente) una obligación del resultado, sino una obligación de medios,(…). Cuando se acredita la producción de una negligencia profesional por incumplimiento de algunas de las obligaciones imputables al abogado, la apreciación del nexo de causalidad (…) penetra en el terreno de la llamada imputación objetiva, que consiste en un proceso de valoración jurídica para determinar si, producida la negligencia, puede atribuirse a ésta el daño o perjuicio producido con arreglo a los criterios de imputabilidad derivados de las circunstancias que rodean el ejercicio de la profesión desde el punto de vista de su regulación jurídica y de la previsibilidad del daño con sujeción a reglas de experiencia, atendida la naturaleza de dicha función. Para ello es procedente examinar, dado el carácter de las obligaciones profesionales que ante los tribunales deben cumplir los abogados en defensa de sus clientes, si, como consecuencia de la negligencia profesional, que debe resultar probada, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho la tutela judicial efectiva susceptible de ser traducida en existencia de un daño moral efectivo y por ello resarcible por sí mismo en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC

De igual modo, otra STS de 28 julio 2003 reconoce daños «por pérdida de oportunidad», al pedirse exclusivamente daños materiales (se solicitaba una determinada indemnización consistente en el valor de una finca sobre la que se había ejercitado una tercería de dominio, no pudiendo interponer la demandante recurso de casación por negligencia del Procurador), declarando el TS que era muy improbable que el recurso hubiera prosperado de haber sido admitido.

Así las cosas, podemos estar caminando inconscientemente hacia una responsabilidad objetiva del abogado como lo que se pretende de los médicos en la jurisprudencia, por ahora a nuestra profesión inaplicado, pero que como argumento refuerza la necesidad de presencia del mundo asegurador y de dar respuesta a los muchos desafíos que nuestra profesión genera. Sentencia de 20 enero 1992: se “impone una medida correctora de ese matiz culpabilístico que otrora fue factor determinante de la aplicación del precepto legal y así es patente que quien crea un riesgo debe responder de sus consecuencias, tanto más cuando ese riesgo es propio de una actividad empresarial generadora de un beneficio económico para quien crea el riesgo o peligro para terceros”.

Así advertimos una sutil tendencia a objetivar en mayor medida la responsabilidad profesional; como ha señalado muy acertadamente el profesor Vega Copo (2016), “el matiz de la culpabilidad hay ido difuminándose aunque sin que hasta ahora se llegue a una objetivación plena, pero ya operan mecanismos como la inversión de la carga de la prueba o la teoría del riesgo”. Observemos si operan estos mecanismos en relación con la abogacía?

En términos de generalidad, podemos responder afirmativamente, pronunciemos unas palabras unas palabras sobre ambos mecanismos.

En primer lugar, acerca de la inversión de la carga de la prueba, la STS de 7 febrero 2000 afirmó que “Para que se entienda cumplida la obligación, solamente se precisa que se acredite que el profesional haya aportado los medios para conseguir el resultado apetecido, y éstos se hayan efectuado con arreglo a la «lex artis», aunque el resultado final apetecido no se haya conseguido”

Cuestión que opera de manera diferente en el caso de las obligaciones de medios, resulta bien claro que esta regla se aplica de modo aparentemente pacífico, pues la jurisprudencia del TS sobre ello parece bastante unitaria y mantiene un criterio uniforme sobre la distribución de la carga de la prueba y el onus probandi  que supone, de forma que pretende evitar que sobre el demandado recaiga la carga probatoria negativa.

No obstante, jurisprudencia menor de algunas Audiencias Provinciales sostiene que basta con que el cliente aporte un mero indicio del encargo (el otorgamiento de un poder general para pleitos que pudo utilizarse además en otro asunto diferente), para que se entienda acreditado aquél y recaiga sobre el letrado demandado la carga de probar cumplidamente que actuó con la diligencia debida.

En segundo lugar, sobre a teoría del riesgo: no se responde de todos los daños que hayamos podido contribuir a causar por medio de cualquiera actividad, más bien se es responsable de los riesgos excepcionales que se hayan causado por una actividad anormal. Esto es: la responsabilidad letrada se extiende de modo mayormente objetivador hacia aquéllos riesgos, que superan a los ordinarios, que el profesional del derecho ha creado y que no deben ser jurídicamente asumidos por el cliente; es decir se transita hacia un componente de antijuridicidad, dónde se entiende que el cliente no tiene el deber jurídico de soportar el plus de riesgo que causalmente se atribuye al abogado, puesto que desborda la configuración de lo ordinario de acuerdo con la normativa de aplicación al caso y a la situación profesional de que se trate.

La Sentencia núm. 63/1996 de 9 febrero recoge, en el sentido anterior, que la constante y uniforme doctrina de esta Sala se orienta hacia un sistema que, sin hacer abstracción total del factor psicológico o moral y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, ora por el acogimiento de la llamada «teoría del riesgo», ora por el cauce de la inversión de la carga de la prueba, presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable, sin que sea bastante, para desvirtuarla, el cumplimiento de Reglamentos, pues estos no alteran la responsabilidad de quienes los cumplan, cuando las medidas y garantías se muestran insuficientes en la realidad para evitar eventos lesivos (Sentencias de 16 octubre 1989, 8 mayo, 8 y 26 noviembre 1990, 28 mayo 1991, entre otras) y, ya más en concreto, que la mera observancia de las garantías exigidas por la norma no exonera de responsabilidad cuando no han ofrecido resultado positivo alguno para evitar los daños previsibles y evitables (Sentencias de 4 febrero 1976, 22 noviembre 1983, 25 abril y 31 octubre 1988)

No obsta lo anterior, para que, en términos de excepción, la cuestión se complica en el tránsito hacia las mencionadas obligaciones de resultado. Éstas obligaciones son un campo fértil para el acogimiento de un mayor nivel de objetivación de la responsabilidad profesional del abogado, donde  el cumplimiento de una obligación sobre la que no existe influencia de tercero y el control corresponde exclusivamente al letrado, permiten acoger sin demasiada violencia la objetivación de la responsabilidad; esto es, la concurrencia de los tres  (causalidad, culpa y daño) elementos, sustituyendo la culpa por la aparición de un evento generador del hecho dañoso bajo la esfera de control que la norma determina que debe poseer el letrado y que además no debe ser soportada jurídicamente por el cliente.

En el caso de las obligaciones profesionales de simple resultado esta cuestión encaja mejor puesto que el incumplimiento de un resultado es una cuestión mucho más objetiva que la dotación de medios profesionales adecuados bajo un cánon de máxima diligencia. Así la inversión de la carga de la prueba es máxima por cuanto el letrado debe probar que ha obrado de un modo tal que se excluye su responsabilidad cuando existe prueba de adverso afirmando la causalidad, el daño y la antijuridicidad de la actuación; en otros términos, deberá descargarse el letrado por medio de la demostración que la desviación del resultado en su causa no se encuentra dentro de la esfera de control que la norma configura para el ejercicio de su profesión así como la aplicable al supuesto específicamente.

Esto nos lleva a ver la aplicación de la teoría del riesgo en la obligación de resultado, cuestión similar. Si el resultado no se ha producido por causa letrada y los riesgos asumidos superan a los ordinarios de la profesión, operará la responsabilidad de aquél por la no producción del resultado pactado, es decir la no satisfacción de la obligación. ¿Qué sucede, en consecuencia?

Sucede que el camino hacia la responsabilidad objetiva nos permite tomar, mutatis mutandis, como faro de referencia el régimen de responsabilidad objetiva por excelencia como es el de la ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público, en cuyo artículo 32 el régimen que se contiene es el de un derecho a ser indemnizados por toda lesión sufrida en cualquiera de sus bienes y derechos, cuando sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o exclusión de la antijuridicidad de la conducta. 

En tal sentido, las STS de 2 de noviembre de 2.011 (recurso 6.236/2.007), en la que, con referencia a las de 14 de octubre de 2.002 y 22 de diciembre de 2.001, expusimos que “en el instituto de la responsabilidad objetiva el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio  se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la actuación profesional si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, (…) se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1.999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto”.

El riesgo de abandono de forma paulatina, por medio de esta progresiva deriva, del elemento subjetivo del daño por el de la juridicidad de la conducta, presenta consecuencias, en términos del seguro de responsabilidad, que examinaremos a continuación tras la exposición de una aproximación al seguro de responsabilidad civil profesional.

III.- Conclusión.

Frente a nosotros comienza a gestarse una escena donde la tramoya de la responsabilidad profesional tiende a objetivarse por la vía del componente de antijuridicidad de la conducta; esto es: se reduce la relevancia del elemento culposo por la consolidación de lo elementos de las normas de deontología y profesionales que determinan el umbral de lo que debe o no debe soportar el cliente; en otras palabras, se determina el umbral de la antijuridicidad que es uno de los presupuestos fundamentales de la responsabilidad objetiva.

Ello se encuentra efectivamente conectado con el ámbito de las normas de consumo, que no resultan ipso iure aplicables, pero porque no se aplican de forma efectiva aunque abstractamente podrían resultarlo y sin duda sus valores en términos indirectos contagian de su perfume a todo el ordenamiento jurídico.

La ventaja que genera, en términos de eficiencia de mercado esta futura tendencia de cierta objetivación de la responsabilidad es una abogacía mas diligente y de calidad. Esta consecuencia se deriva a partir de la necesidad de realizar la actividad profesional de un modo perfectamente ajustado a la lex artis, puesto que de modo contrario, el cliente no se encontrará obligado a soportar la antijuridicidad de la conducta profesional.

Sin embargo, el principal problema que ello me plantea es la necesidad de dar cobertura desde el ámbito asegurador a los nuevos senderos por los que la responsabilidad profesional transita. Otras profesiones han asistido, como es el caso de la medicina, se han visto sometidas al tránsito desde una responsabilidad subjetiva hasta la objetivación por aplicación, entre otras, de las normas de consumo mencionadas. Se precisa, y me parece este foro el adecuado para el planteo de la cuestión, que el sector asegurador realice previsiones económicas y jurídicas al respecto de las futuras tendencias regulatorias o interpretativas 

Como podemos comprobar, la actividad aseguradora se enfrenta a desafíos constantes en los que los profesionales requeriremos unas coberturas más flexibles y que amparen los desafíos que la responsabilidad profesional depara a la abogacía. 

Y el desafío es también jurisprudencial, sin duda, pues, el Auto de 18 de Junio de 2015 de la Sala de lo Penal del TS, señalando que el sentido del seguro profesional de responsabilidad civil es dotar a las actividades de una garantía eficiente de responsabilidad ante terceros (…) en caso de una mala praxis profesional negligente o voluntaria. Como vemos se mantiene el elemento subjetivo de imputación. Deberá pues realizarse la labor necesaria de cohonestación y determinación exacta del ámbito de responsabilidad, labor que se encomienda a la academia como inspiración de la praxis jurisprudencial, a éste último y también a los sectores corporativos, que deben ejercer la oportuna presión sobre los reguladores para determinar normas claras en su aplicación.

Manuel Díaz Pérez

Colaborador Permanente en Derecho & Perspectiva


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