Ni periscope ni peris-copa* ¿Pueden los padres controlar a sus hijos a través del móvil?

* COPA ( Child Online  Protection Act). No confundir con COPPA ( Children´s Online Privacy Protection Act).

El conocido incidente del verano “ Ni periscope ni hostias” vino a marcar un antes y un después en la brecha entre padres, menores y nuevas tecnologías y reabrió el debate sobre si es o no necesario proteger (y controlar) a nuestros hijos de los peligros de la Red. Internet, las redes sociales y demás aplicaciones están siendo un auténtico caballo de batalla diario para los padres que no saben cómo controlar el fenómeno y ven cómo no pueden o no saben ejercer el deber de guarda y custodia que les exige la ley ni cómo luchar o defenderse (y defenderlos) frente a este nuevo gigante que son las TIC. Por un lado los padres son los que proporcionan a sus hijos menores este tipo de dispositivos, pero a menudo desconocen cómo educarlos en un uso seguro y responsable, y no pueden controlar los tremendos efectos y consecuencias derivados del abuso y uso inadecuado de los mismos. Para su pesar, ven cómo se les escapa de las manos algo que por lo novedoso, les ha pillado de imprevisto.

El vídeo viral “Ni periscope ni hostias” en los que se veía a una madre tremendamente enfadada y exaltada al ver la imagen de un desnudo masculino al otro lado de la pantalla donde se encontraba su hija y una amiga (ambas menores de edad) abrió de nuevo la caja de Pandora y numerosos interrogantes sobre nuevas tecnologías , menores y educación. La historia del vídeo era tan impactante, costumbrista (y me van a permitir) hasta tan singularmente cómica por lo surrealista y a la vez tristemente realista de la situación que empatizábamos con la pobre Señora y entendíamos aquella frase que Cicerón proclamaba en las Catilinarias : “ quousque tandem abutere, Catilina, patientia nostra?” ( y yo también me pregunto : ¿hasta cuándo podrán seguir aguantando los padres el descontrol de esta situación?). Sin embargo siempre hay dos intereses y posturas opuestas: el interés de los padres por garantizar la seguridad y privacidad de los hijos por un lado, y el derecho a la intimidad de los menores por otra.

Esta simpática y viral anécdota ha llevado a que muchos padres se interesen en una serie de aplicaciones que permiten controlar el contenido al que accede al menor, o como ocurre en otras ocasiones, vigilar o incluso espiar toda la actividad del menor en la red. La viralización del vídeo en la que se podía visualizar a la madre tremendamente disgustada por el incidente y hastiada por la impotencia y la imposibilidad de controlar la sobreexposición de los menores en la red, la omnipresencia de las TIC y el uso excesivo de determinadas aplicaciones y dispositivos, hizo que muchos padres se empezaran a preocupar por el asunto y a plantearse determinadas cuestiones. Sin embargo, al menor le ampara el sacrosanto derecho a su intimidad. ¿Cómo conjugar o conciliar, pues, estas dos extremos? ¿Dónde se encuentra el límite?.

¿Los padres pueden y deben guardar y velar por los menores siempre, en todo caso y en todo momento? ¿Hay algún límite? ¿Hay casos en los que no debería vulnerarse la intimidad del menor? ¿es legal vigilar o espiar la actividad del menor en Internet a través de aplicaciones de control? ¿Podría esto tener consecuencias legales?¿Podría el menor denunciar a sus padres por atentar contra su privacidad e intimidad?

El debate está servido y abierto.

.- Nuevas aplicaciones de control parental que permiten vigilar y controlar al menor

Cada vez los menores acceden a Internet y al uso de aplicaciones , teléfonos, móviles, tablets y demás dispositivos electrónicos y telemáticos a edades más tempranas. Es por ello, que el contenido inadecuado al que pueden acceder los niños sin la supervisión de sus padres, viene a ser una de las grandes preocupaciones. El mercado, consciente de este problema, ha lanzado y comercializado aplicaciones cada vez más sofisticadas y tecnológicamente precisas que permiten a los padres controlar al menor de manera efectiva. Pero ¿dónde está el límite de este tipo de aplicaciones? ¿Suponen una herramienta de control y seguridad del menor, o de espionaje enfermizo, excesivo y abusivo de los padres? ¿Qué es lo que dice la ley al respecto? ¿Hay jurisprudencia aplicable al caso concreto?

En Derecho & Perspectiva, analizaremos algunas de las aplicaciones más innovadoras y efectivas en esta materia, y las cuestiones legales que ello implica, y concluiremos con un debate sobre su legalidad y lo éticamente admisible de este tipo de control.

En cuanto a las aplicaciones, haberlas haylas y muy variadas. Expondremos de manera sucinta algunas de ellas:

  • Kids mode: una función de Samsung que permite controlar el uso y las aplicaciones que hacen los menores
  • Hometube: aplicación que permite acceder a Youtube  pero sólo a los contenidos adecuados a su edad.
  • Kids place: este tipo de aplicación sólo permite tener acceso a las apps que los padres han seleccionado para que puedan ser descargadas, y sólo podrá desactivarse con la contraseña previamente establecida por los padres.
  • Teen Safe: Una de las aplicaciones más polémicas al ser todo un instrumento de control, vigilancia y casi diríamos de espionaje del menor. Este servicio permite vigilar toda la actividad que el menor está desarrollando con su móvil: las llamadas que realiza, los mensajes que recibe y que envía, los lugares donde se encuentra, historial de navegación, e incluso el acceso a sus cuentas de Facebook e Instagram.
  • Life 360 Localizador Familiar: Un app de geolocalización que permite controlar donde se encuentra el menor ( escuela, casa…) .
  • In case of Emergency ( ICE): permite acceder en caso de urgencia a una lista de contactos de emergencia a los que puede llamar (contacto de familiares, información sobre medicación, alergias…).
  • Flipd: una aplicación que permite bloquear el teléfono y poner coto a la descontrolada vida digital de sus pupilos.
  • Ignore no more: una aplicación diseñada por una madre, harta de que su hijo menor no devolviera ni contestara a sus llamadas, y que permite bloquear el teléfono , dejando inoperativo ( salvo para llamadas de emergencia) si el menor ignora de manera reiterada las llamadas de sus padres. Esta aplicación , haciendo gala de su nombre, permite bloquear el móvil aún en la distancia mediante un código de seguridad, que sólo podrá ser desbloqueado por los padres cuando el menor devuelva las llamadas.
  • Norton Family: Es un software de vigilancia, que permite saber el contenido que el menor se descarga, los lugares a los que accede y las páginas que ha visitado. Toda una control del historial del menor,  con la posibilidad de que los padres puedan bloquear previamente el acceso de sus hijos menores.
  • Footprints: otra aplicación de geolocalización que permite conocer en qué lugar se encuentra el menor en todo momento. Además la aplicación permite avisar a los padres cuando el menor salga de una determinada zona acotada.
  • My mobile watchdog: Quizá una de las aplicaciones más polémicas por el control absoluto del menor por parte de los padres. Permite monitorizar en tiempo real todo el contenido del dispositivo que se encuentre utilizando el menor como fotos, mensajes, historial, contenido al que accede… Los padres pueden restringir el acceso a determinados sitios web o bloquear el uso del dispositivo en horas de sueño u horario escolar.

No podemos dejar de citar otras aplicaciones igualmente destacadas como Kiddle, Yahoo Kids, Quostodio, Kuukla, Kid´s Place, Control Parental, Norton Family, Kid´s Shell… entre otras.

.- Cuestiones legales

¿Pueden los padres controlar a sus hijos menores a través del móvil? ¿ qué dice la ley al respecto? ¿ existe jurisprudencia en esta materia?  Vamos a intentar responder a todas estas cuestiones, aunque la meteria no estará exenta de polémicas y debate.

La Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor, en su artículo 4.1 que  “ los menores tienen derecho al honor, la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen . Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y e la correspondencia así como del secreto de las comunicaciones”..

El artículo 4.5 del mismo cuerpo legal dispone que “los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques e terceros”.

Por su parte el artículo 3 de la Ley Orgánica 1 / 1982 de 5 de Mayo (que también cita la sentencia) de protección civil del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen que establece que “el consentimiento, deberá prestarse por ellos mismos, si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil, para en los restantes casos, otorgarse mediante escrito de su representante legal , quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado”.

Estos preceptos además también fueron citados e invocados por la Sentencia del TS a la que posteriormente nos referiremos

Los padres dirán y es cierto , que deben ejercer su potestad parental tal como les exige la ley, así el artículo 154 de nuestro Código Civil establece que “ la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes”.

¿Podemos o no podemos ejercer la patria potestad sobre nuestros hijos, y con ello “controlar” de alguna forma el uso que hacen de Internet y de sus dispositivos? Muchos padres dirán ,y es cierto, que son responsables de su educación. ¿Cómo se aúnan los deberes paternofiliales y el derecho-deber-función de la patria potestad con el derecho a la intimidad del menor? Es complicado, ya el Tribunal Supremo, advirtió en una interesantísima  y precisa sentencia de 15 de Diciembre del año 2015 ( y que ya analizamos detenidamente en Derecho&Perspectiva) que “no puede el ordenamiento jurídico hacer descansar en los padres unas obligaciones de velar por sus hijos menores y al mismo tiempo desposeerles de toda capacidad de controlar en casos como el presente en que las evidencias apuntaban inequívocamente en esa dirección. La inhibición de la madre ante hechos de esa naturaleza, constataría los deberes que le asigna por la legislación civil”

Además, continúa la sentencia “estamos hablando de la madre y no de cualquier otro particular. Es titular de la patria potestad, concebida no como poder sino como función tuitiva respecto de la menor. Es ella quien accede a esa cuenta ante signos claros de que se estaba desarrollando una actividad presuntamente criminal en la que no cabía excluir la victimización de su hija”.

¿Ha optado la Sentencia por una decisión salomónica? Más bien, entiendo que ha optado por el sentido común , un raciocinio y unos fundamentos jurídicos muy bien razonados y argumentados, puesto que lo que se discutía no era si es legal o no o si es lícito o no acceder a cuentas privadas del menor ( y en este punto todavía adolecemos de jurisprudencia al respecto), sino que únicamente se pronunciaba sobe la licitud de prueba en juicio. La regla que parece desprenderse es clara: los padres No pueden violar la intimidad de los hijos y por tanto no pueden acceder a sus cuentas privados o espiar sus conversaciones o contenido digital , pues estarían conculcando su derecho a la intimidad. Pero, sin embargo, en casos de urgencia, y necesidad y cuando haya indicios palmarios y manifiestos de que los menores pueden estar sufriendo algún tipo de abuso o acoso, todo parece indicar que esta intromisión o intrusión podría estar más que justificada.

Precisamente la Sentencia  5809/2015 de 15 de Diciembre de 2015, nos da la clave en esta materia, porque aunque admitió la validez de la prueba en juicio de datos recabados por una madre derivados de una cuenta privada en una conocida red social ( Facebook) de su hija menor, lo hizo por unas circunstancias muy razonadas y motivadas, puesto que ,como explica la propia sentencia, había un peligro manifiesto de agresión sexual sobre la menor. Los padres No pueden acceder a las cuentas privadas de sus hijos en redes sociales ni en Internet, ni pueden vulnerar sus derechos fundamentales puesto que se estaría conculcando su intimidad. Y aunque el propio Tribunal reconoce que es muy difícil conjugar por un lado el cumplimiento de los deberes paternofiliales que la Ley exige a los padres y  la seguridad del menor, lo cierto es que al menor le ampara este derecho a la intimidad y podría considerarse ilegal y abusivo el espionaje o control masivo del menor a través de ciertas aplicaciones antes citadas.

.- Derecho comparado

En otros países como Corea del Sur los menores tienen la obligación de descargar una aplicación que vigile su actividad en Internet como requisito sine qua non de que el teléfono pueda operar. Incluso ha creado una app específica a estos fines muy popular y conocida como Smart Sheriff.

En EEUU la COPA ( Child Online Protection Act 1998) y  (que no debe confundirse con la Children´s Online Privacy Protectio Act ( COPPA)  ni con la CIPA ) que fue dictada con el  propósito declarado de restringir el acceso de menores a cualquier material definido como perjudicial a dichas menores en Internet,sin embargo, nunca ha sido aplicada, ya que tres rondas de litigios llevaron a una orden judicial permanente contra la ley en 2009.

La ley, que fue parte de una serie de esfuerzos de los legisladores de Estados Unidos  para legislar sobre la pornografía en Internet y proteger a los menores para que no pudieran acceder al material perjudicial y dañino ( en concreto se hablaba de material lascivo que mostrara actos sexuales o desnudos)  no ha estado exenta de polémicas y no ha podido aplicarse, por haber entendido la Corte Suprema, que vulnera la Primera y la Quinta Enmienda  y entender que la libertad del menor se encuentra por encima de otros propósitos.  Entre las críticas de esta norma, destacan las que han tachado a la norma de inconstitucional por atacar la libertad de expresión y los derechos del niño, contradiciendo la Primera Enmienda ( que es aplicable a todos los menores, incluídos a los menores de 13 años). Se le ha tachado de ley censura y de ineficaz ,ya que en la práctica el menor puede buscar otras vías y accesos todavía más inadecuados, generando cuentas fake, dobles cuentas o vías alternativas más perniciosas. La norma también presenta algunas carencias y adolece de defectos en sede de seguridad, ya que limita el acceso a contenido adecuado o impide y deja a la libre discrecionalidad de otros, lo que se admita por contenido adecuado. Son los padres, no el Gobierno, los que deben responder de la protección de los menores online.

Como siempre hemos indicado, se trata de una cuestión educacional, de responsabilidad y confianza que es necesario y urgente trabajar lo antes posible.

Adquieren hoy más que nunca significado aquellas palabras de Aldous Huxley, cuando decía que  “una dictadura perfecta tendría la apariencia de una democracia perfecta , una cárcel sin muros, en la cual los prisioneros no soñarían en evadirse. Un sistema de esclavitud donde, gracias al sistema de consumo y el entretenimiento, los esclavos tendrán el amor de su servitud”. El debate y la polémica está servido.

Firmado: Miriam Guardiola Salmerón.
Colaboradora Permanente en Derecho & Perspectiva.


Fuentes:

– Sentencia  5809/2015 de 15 de Diciembre de 2015

– Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor

– Artículo 154 del Código Civil y concordantes

– Child Online  Protection Act (COPA) 1998

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