Perspectiva sobre las asimetrías híbridas y la reforma comunitaria antielusión

Las asimetrías híbridas son una situación donde la actividad transnacional de un obligado tributario es tratada de modo diferente en las jurisdicciones que concurren sobre la misma. Esto, normalmente, resulta en un tratamiento fiscal más favorable. Particularmente, esta clase de mecanismos, se utilizan en estructuras de planificación fiscal agresiva. Estas operaciones ya han sido tratadas ampliamente por la OCDE en su paquete BEPS y por la Directiva Antielusión Fiscal. Sin embargo, la aplicabilidad de la Directiva resulta limitada cuando no haya sido totalmente traspuesta, o bien, toda vez que nos enfrentemos a terceros estados que no se encuentren bajo el paraguas normativo de la Unión Europea. Esta laguna del sistema, presenta un doble lastre para los Estados: en primer lugar, no facilita una correcta aplicación de BEPS, puesto que las operaciones con países no miembros de la OCDE se sustraen de este régimen; y, en segundo lugar, porque no permite una adecuada implementación de la política tributaria comunitaria.

SUMARIO: I) Asimetrías híbridas. II) Las operaciones híbridas: OCDE y la Directiva Antielusión; III) Perspectivas.

I) Asimetrías Híbridas

Las asimetrías híbridas son una situación donde la actividad transnacional de un obligado tributario es tratada de modo diferente en las jurisdicciones que concurren sobre la misma. Esto, normalmente, resulta en un tratamiento fiscal más favorable. Particularmente, esta clase de mecanismos, se utilizan en estructuras de planificación fiscal agresiva. Estas operaciones ya han sido tratadas ampliamente por la OCDE en su paquete BEPS y por la Directiva Antielusión Fiscal. Sin embargo, la aplicabilidad de la Directiva resulta limitada cuando no haya sido totalmente traspuesta, o bien, toda vez que nos enfrentemos a terceros estados que no se encuentren bajo el paraguas normativo de la Unión Europea. Esta laguna del sistema, presenta un doble lastre para los Estados: en primer lugar, no facilita una correcta aplicación de BEPS, puesto que las operaciones con países no miembros de la OCDE se sustraen de este régimen; y, en segundo lugar, porque no permite una adecuada implementación de la política tributaria comunitaria.

La necesidad, por lo tanto, de una Directiva Comunitaria que permita cerrar las hendiduras del sistema fiscal que permanecen abiertas es una de las prioridades de una Europa, cuya salud financiera requiere sistemas fiscales eficientes. Esta necesidad de las arcas de los Estados se torna en desafío constante con el contexto económico que se yergue ante nuestros ojos, donde una economía global y digitalizada propicia que las empresas multinacionales presenten una dimensión global de sus negocios, mientras que las jurisdicciones fiscales otorgan cobertura únicamente a través de los principios de residencia o de fuente.

II) Las Asimetrías híbridas: OCDE y la Directiva Antielusión.

La calificación de las operaciones híbridas ha venido siendo tratada, como ya se ha mencionado, tanto por la OCDE como por la recientemente adoptada Directiva Antielusión de la UE. Abordaremos cada uno de los dos ámbitos por separado, comenzando por el marco de la OCDE y, posteriormente, dando paso al régimen comunitario, puesto que es, en muchos sentidos, consecuencia del programa BEPS.

La Acción 2 del programa BEPS (OCDE, 2015) afirma que estas operaciones explotan las “diferencias de tratamiento que dos o más diferentes jurisdicciones tributarias prevén para una determinada situación y que puede desembocar en una doble no tributación o en un diferimiento a largo plazo de las obligaciones tributarias”. Se revela, asimismo, en el informe de la mencionada Organización que la utilización de esta clase de soluciones con el fin de reducir la carga tributaria de los contribuyentes es una práctica habitual y que no tiene únicamente un efecto nocivo sobre la liquidez de las arcas estatales, como ya hemos mencionado, sino que ademas, resulta lesivo para “la competencia la eficiencia, la transparencia y la equidad”.

El carácter híbrido de una operación presenta diversas ventajas fiscales que desarrollamos seguidamente.

En primer término, la deducción del gasto producido y su no integración total en la base imponible del receptor del pago. Esta operación puede llevarse acabo  a través de instrumentos  financieros y de entidades híbridas.

En segundo lugar, los pagos que dan lugar a una doble deducción con respecto a la misma operación. al igual que una entidad pueda dar lugar al resultado del párrafo precedente, tal y como señala la OCDE en el informe de la Acción 2, se realiza a través de la presencia de entidades híbridas

En último lugar, aquellas operaciones que son deducibles en sede del pagador y sobre las que el receptor de los fondos tiene la posibilidad de establecer una compensación a través de una deducción que se deriva de un acuerdo híbrido. Esta operación de carácter indirecto se realiza, como se desprende del informe de la Acción 2 de la OCDE, una vez que dos partes se encuentran insertas en un acuerdo u operación de tipo híbrido dentro de jurisdicciones que no cuentan con reglas para romper esta clase de instrumentos, se da efecto fiscal a la operación a través del traslado a una tercera jurisdicción de cualquier operación financiera generadora de un gasto deducible en sede del pagador secundario.

La interdicción de estas prácticas de planificación fiscal agresiva es una prioridad para la Organización Internacional referida. Así las cosas, se realizan una serie de recomendaciones que tienen por objeto enfrentar las ventajas obtenidas a través de las operaciones híbridas, bien a través de instrumentos financieros o a través de entidades híbridas; recomendaciones que se aplican a un doble nivel: nacional y de tratado internacional.

La primera de las reglas que se sugiere como instrumento para la lucha contra estas prácticas es la denegación de toda posibilidad de deducción de aquel pago realizado a otra parte hasta que éste no haya sido incluido en la base imponible del receptor en la otra jurisdicción; o, por lo menos, resulte deducible en una de ellas, de forma que se ponga de manifiesto fiscalmente en todo momento la operación de forma similar en ambas jurisdicciones. En el caso de que esta regla no pueda resultar perfectamente aplicada, el régimen de la OCDE permite la aplicación de una regla defensiva que requiere que el pago que resulte deducible sea incluido en la base imponible o se denieguen la deducción doble en función de la naturaleza de la operación.


La segunda de las recomendaciones normativas que se efectúa, se encuentra relacionada con la interdicción de la posibilidad de obtención de beneficios fiscales indebidos por parte de entidades o instrumentos híbridos, así como por entidades que tengan una doble residencia. Así las cosas, se propone, como señala la Acción 2, “garantizar no sólo que se aplican las ventajas derivadas de los convenios aplicables a los ingresos o rendimientos de estas entidades cuando concurran las circunstancias idóneas, sino también que no se aplican en aquellos casos en que ningún Estado, de conformidad con su legislación interna”.


La recomendación de la OCDE incluye un prolijo análisis de operaciones particulares y estructuras que por su volumen no podemos referenciar en este texto, todo lo más dejar constancia brevísima de los principios que han de inspirar los desarrollos posteriores de las medidas internacionales para la lucha contra esta clase de prácticas dañinas para la justicia tributaria trans-nacional.

Los principios que hemos encontrado como principales son los de comprensión, coordinación, neutralidad, flexibilidad y economicidad. Estos principios de elaboración normativa persiguen la eficacia de las reformas normativas que se practiquen al calor del programa BEPS en esta acción concreta, pues se trata de que las modificaciones llevadas a cabo no dejen resquicios normativos, ni generen nuevas asimetrías entre ordenamientos; asimismo, debe tratarse de un entorno regulatorio donde las reglas a aplicar resulten fácilmente adaptables y aplicables, de suerte que su obsolescencia no se produzca a corto plazo y su aplicación y cumplimiento no resulten muy onerosos para Administración y contribuyentes.

En lo que respecta a la Directiva Comunitaria, que forma parte del paquete de medidas antielusivas de la Comisión, debemos señalar que las medidas destinadas a combatir las asimetrías híbridas en la presente Directiva tienen únicamente por objeto, como se señala en el considerando décimo tercero, “hacer frente a situaciones de asimetría imputables a diferencias en la calificación jurídica de un instrumento financiero o de una entidad, y no tienen por objeto afectar a las características generales del sistema fiscal de un Estado miembro”.

La propia definición ofrecida por el texto Asimetrías híbridas comprende toda “situación existente entre el contribuyente de un Estado miembro y una empresa asociada de otro Estado miembro, o bien un mecanismo estructurado entre participantes de distintos Estados miembros, cuando el resultado” típico es atribuible “a diferencias en la calificación jurídica de un instrumento o entidad financieros”. Conductas típicas consagradas en el art. 9 de la Directiva; así, cuando una asimetría híbrida dé lugar a una doble deducción o a a una deducción sin inclusión, la primera solo se concederá en el Estado miembro en el que se haya originado el pago correspondiente; y, en el segundo supuesto,  denegará la deducción del pago correspondiente.

Sin embargo, frente a la normativa de la OCDE, la Directiva 2016/1164, Antielusión, no cuenta con medidas relacionadas con las operaciones híbridas en las que se involucre a terceros Estados. Por esta razón, se está preparando el paquete de modificación que permite dotar al ordenamiento jurídico tributario de la unión europea de una norma que dé cobertura a estas situaciones con terceros Estados a través de la enmienda de 25 de octubre propuesta a la Comisión, con referencia COM (2016) 687, 25/10/2016, 2016/0339(CNS) y con la aquiescencia del Consejo (ref. 13729/16 FISC 169 – COM(2016) 682 final).

El texto propuesto, establece normas basadas en principios, estableciendo una concertación que deja, como señala la exposición de motivos del texto final, “en manos de los Estados miembros los pormenores relacionados con su aplicación, al considerarse que estos están mejor situados para configurar los elementos concretos de las normas de la forma que mejor se adapte a sus sistemas del impuesto sobre sociedades”.

Sin embargo, a nuestro juicio, la reforma presenta cierto calado más allá de la simple enunciación de principios cuando incide de modo directo sobre el ámbito objetivo y subjetivo de la regla. En términos subjetivos, la modificación practicada sobre el art. 2 de la Directiva 2016/1164 aumenta el ámbito de lo que se considera como empresa asociada a efectos de las operaciones que estudiamos. Los términos objetivos son los que aportan la mayor innovación, pues el artículo 9 pasa de ser casi telegráfico a gozar de extensión, cuerpo y contundencia.

El artículo 9 consagra, primeramente, una previsión de reciprocidad, donde una asimetría híbrida en la que esté implicado un tercer país dé lugar a una doble ventaja fiscal de las mencionadas, el “Estado miembro (…) denegará la deducción del pago, los gastos o las pérdidas, a menos que el tercer país ya lo ha hecho”; una solución que se aplica también en el caso de una asimetría híbrida en la que esté implicado un país tercero y dé lugar a una deducción sin inclusión derivada de un pago originado en el tercer país; sin embargo, cuando el origen sea comunitario, en todo caso se denegará la deducción.

El propio artículo añade además como especialidad los supuestos en que se realice la operación con un establecimiento permanente o con una empresa asociada. En relación al establecimiento permanente se aplica una imputación forzada al residente comunitario de la renta que haya determinado la sub-imposición en el Estado miembro. Cuestión diferente sucede con respecto a las  empresas asociadas, las cuales cuando generen posibles deducciones en un tercer Estado, el Miembro denegará la deducción de la base imponible del pago por el contribuyente a una empresa asociada en un tercer país, a menos que uno de los terceros países de que se trate ya haya denegado la deducción del pago, los gastos o las pérdidas que serían deducibles en dos jurisdicciones fiscales diferentes.

Además, las asimetrías generadas por el uso torticero de las retenciones en fuente que dan lugar, en términos del art. 9.6 del proyecto de Directiva modificada, a “una compensación por el impuesto retenido en la fuente sobre un pago derivado de un instrumento financiero transferido a más de una de las partes implicadas”, se tratarán como indebidas y el Estado miembro de residencia “limitará el beneficio de tal compensación en proporción a la renta neta imponible en relación con dicho pago”.

Por último, el artículo 9 bis consagra que en los casos de residencia dual del contribuyente, cuando puedan existir dobles deducciones, las efectuables en zona comunitaria cederán en favor de las que pudieren practicarse en el tercer estado no miembro.  Una cláusula que termina por perfeccionar el juego de reglas que se proyectan para evitar esta clase de prácticas abusivas.

III) Perspectivas


Esta modificación de la norma será incorporada a las legislaciones de los Estados miembros al igual que cualquier norma de transposición obligatoria. El problema que se plantea al respecto es cómo se efectuará la transposición por parte del Reino de España, puesto que la tendencia es a transcribir literalmente las directivas e insertarlas en nuestro propio marco normativo, en lugar de hacer la labor de exégesis que es requerida.

En cualquier caso, se trata, ésta, de una iniciativa que requiere de la coordinación suprema de los Estados miembros, como ya hemos mencionado, y precisará de una regulación que irá perfeccionándose por el uso a través del ajuste de las asimetrías. La idea que preside este proyecto es la consolidación de un tratamiento homogéneo en toda la Unión. Sin embargo, el hecho de contar con la intervención de Estados no comunitarios ni miembros de la OCDE en algunas de las operaciones que realicen las empresas multinacionales, que pueden comprometer el éxito de la iniciativa. Para una verdadera efectividad de la regulación los Estados miembros deben abandonar la visión corto placista para diseñar una norma fiscal que más allá de la recaudación inmediata cierre los huecos abiertos y prevenga el fraude.

Una de las perspectivas de lucha contra esta práctica, tratada en el seno del Comité Económico y Social Europeo, es la posibilidad de llevar las prácticas híbridas más allá del hecho imponible, hasta el hecho típico del ámbito tributario-sancionador, es decir, la aplicación de sanciones por el empleo de tales técnicas de planificación fiscal.

Se advierte, asimismo, una pequeña ruptura entre lo que aventura la exposición de motivos y la realidad regulatoria que se enfrenta. Pues la norma comienza anunciando que se trata de un elenco de principios y objetivos, cuando realmente nos enfrentamos a una reforma normativa muy acotada que ata las manos al legislador de los Estados y donde los efectos de tal rigidez no pueden ser aún pensados o vaticinados con éxito.

De la norma se encuentran excluidas las entidades de crédito y las aseguradoras por sus operaciones y productos en mercados regulados, aunque podemos pensar que los gobiernos intentarán extender las reglas de combate a los instrumentos híbridos en el largo plazo; particularmente porque las exigencias de Solvencia y Basilea encuentran en la dimensión fiscal un elemento más para determinar la solvencia de las entidades. 

No obstante, la norma debe ser cohonestada con BEPS para hallar las perspectivas de futuro a las que nos enfrentamos, pues esa será la hoja de ruta que se seguirá por parte de la Unión Europea, fundamentalmente.

Manuel Díaz Pérez

Colaborador Permanente en Derecho & Perspectiva


Fuentes:

OCDE, Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements; Base Erosion and Profit Shifting Project, OCDE Press, (2015) http://www.oecd-ilibrary.org/docserver/download/2315291e.pdf?expires=1490318758&id=id&accname=guest&checksum=EA5565E350EF8F24125B3F80886CD2E5.

Directiva (UE) 2016/1164 del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior.

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