Sanciones antitrust, derechos fundamentales y “due process”

La Convención Europea de Derechos Humanos, junto con la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y la aplicación que hace de ambas el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ponen de manifiesto la creciente sensibilización por el respeto de los derechos fundamentales de las empresas, y la importancia de respetar el ‘due process’ o debido proceso en los procedimientos sancionadores antitrust. En este breve comentario se examinan ambos aspectos, tanto a nivel comunitario como español. El aumento de autoridades de competencia, la proliferación de ordenamientos antitrust y la persistencia de prácticas anticompetitivas han provocado un sensible incremento en las sanciones impuestas, lo que, junto a recientes pronunciamientos en revisión judicial de las decisiones de los órganos administrativos, ha hecho que se avive el debate sobre esta cuestión.

En fechas recientes la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2014 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, rec. núm. 4201/2011), ha anulado una inspección domiciliaria en la sede de UNESA, y por tanto el expediente sancionador y la cuantiosa multa que se siguió por considerar que la Orden de Investigación y su ejecución no reunían las exigencias constitucionales de respeto a los derechos fundamentales, que exige que se indique el objeto y la finalidad de una inspección, siendo esta concreción una ineludible garantía fundamental del derecho de defensa de las empresas afectadas. 

El recurso de casación lo interpuso la representación UNESA contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de junio de 2011 (rec. núm. 135/2010) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo de la CNC de 14 de diciembre de 2009 (Expediente R/0030/2009) que inadmitió el recurso interpuesto por la referida Asociación contra la Orden de Investigación de la Dirección de Investigación de 2 de noviembre de 2009 y contra la actuación inspectora desarrollada durante los días 5 y 6 de noviembre de 2009 en la sede de UNESA.

Al verse anulada la Orden de Investigación quedan privadas de validez las actuaciones inspectoras que se llevaron a su amparo, y sin entrar por tanto al análisis de si la patronal UNESA cometió o no una infracción contraria al artículo 1.1 LDC –que, todo apunta a que materialmente la conducta encausada sí era constitutiva de práctica anticompetitiva- se anula la multa impuesta por la CNC a varias empresas eléctricas, de 60 millones de euros, por fijar los precios de la luz a los grandes consumidores de electricidad y poner trabas al cambio de suministrador, la tercera mayor sanción impuesta en su historia por nuestra autoridad antitrust.

Esta “dramática” situación –para la eficacia disuasoria de las sanciones antitrust- no es un hecho aislado, sino que va camino de convertirse en la pauta que nuestros tribunales están siguiendo en la actualidad en su labor de revisión judicial de las decisiones de la autoridad de competencia, como por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de noviembre de 2012 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, rec. núm. 1/2012), que anuló la Resolución Navieras Baleares de la CNC (RCNC de 23 de febrero de 2012, Expte. S/0244/10) por entender que había infringido los derechos fundamentales de la imputada, violando el artículo 24 de la Constitución Española, al cambiar la calificación jurídica de la conducta infractora sin dar el oportuno trámite de alegaciones a la imputada, provocándole una evidente indefensión.

En el plano comunitario encontramos idéntica consecuencia de anulación por parte del Tribunal General de decisiones de la Comisión en las que la inobservancia de determinadas garantías procesales haya podido condicionar el curso del expediente en detrimento de la empresa infractora (Vid., por ejemplo, el Asunto T-25/95, Cimenteries CBR y otros c. Comisión [2011] ECR II-491, o el Asunto T-186/06, Solvay SA c. Comisión [2011] ECR II-378).

La problemática sobre la observancia de las debidas garantías procesales, un tema que hoy es objeto de todo tipo de comentarios doctrinales, puede decirse que comienza en 1974, a partir de la Sentencia de 14 de Mayo de 1974 del Tribunal de Justicia de la UE (en adelante TJUE) en el caso Nold (As. 4/73, [1974] P-ECR 491, nº 13), considerada como la pionera en reconocer el Tribunal de Justicia la necesidad de proteger los derechos fundamentales en el contexto de un procedimiento sancionador derivado de un ilícito anticompetitivo.

Hay un segundo momento, en torno a la década de los años ochenta, cuando tuvieron lugar las primeras denuncias por entender que el sistema comunitario de aplicación del derecho de la competencia infringía el artículo 6 (1) de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH), dado que la Comisión combinaba en un mismo órgano las funciones de fiscal y de juez, y su naturaleza administrativa distaba mucho de los rasgos jurisdiccionales que debería tener una institución que aplicaba un derecho sancionador.

 Finalmente, hacia mitad de la década del año 2000, se da comienzo a otra etapa diferenciada, y es cuando en las denuncias se hace referencia no ya a una violación de los derechos fundamentales por parte del “sistema” de aplicación del derecho de competencia como tal, sino en lo referente a los individuos en concreto. Esta última fase tiene su punto de partida en la adopción del Tratado de Lisboa, que prevé la adhesión de la propia Unión Europea al sistema de garantías de la CEDH, y la Sentencia Menarini (de 27 de Septiembre de 2011, as. A. Menarini Diagnostics Srl c. Italia.) del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que califica el derecho antitrust como de naturaleza cuasi-penal, debido –entre otros motivos- al sensible aumento del número y cuantía de las multas impuestas por ilícitos anticompetitivos.

En efecto, Desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el 1 de diciembre de 2009, la UE se ha adherido al CEDH. Esta adhesión permitirá al TEDH controlar la conformidad de los actos de la UE con el CEDH, lo que contribuirá a reforzar la protección de los derechos fundamentales.

Por su parte, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), texto complementario del anterior –y que no está incluida en el Tratado de Lisboa, simplemente se adjunta en forma de declaración- tiene por objeto proteger los derechos fundamentales de las personas frente a actos adoptados por las Instituciones de la UE y por los Estados miembros en aplicación de los Tratados de la Unión.

La existencia de este catálogo de derechos es evidente que juega un importante papel en la “configuración” de las garantías que deben observarse en todo procedimiento sancionador. A modo de ejemplo, un clásico derecho de los imputados, inherente al principio de defensa jurídica, cual es el de acceso al expediente, se incorpora al catálogo de Derechos Fundamentales en la UE como parte del derecho de los ciudadanos europeos a una buena administración, ex artículo 41.2, a) y b) CDFUE.

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Otro de los derechos fundamentales susceptibles de ser infringidos en el curso de un expediente sancionador en este ámbito es el que asiste a las comunicaciones entre un abogado y su cliente, conocido como Legal Professional Privilege (LPP), o más abreviadamente, Legal privilege. Esta posible vulneración está en relación con el ejemplo visto anteriormente, de las inspecciones domiciliarias que se llevan a cabo en las sedes de las empresas, y en las que la autoridad de competencia, ávida quizá de recabar pruebas de una infracción antitrust, no respeta el carácter confidencial de las comunicaciones de los abogados con sus clientes.

Encontramos en el ámbito del derecho comunitario un ejemplo muy reciente, la Sentencia del TEDH de 2 de abril de 2015, en el caso Vinci Construction et GMT Génie Civil et Services c. Francia (Sección 5ª, Asuntos nº 63629/10 y nº 60567/10), que estima que las inspecciones domiciliarias llevadas a cabo por la autoridad francesa de la competencia infringieron los derechos fundamentales de defensa y privacidad de las empresas constructoras investigadas, puesto que ni se les permitió –en el curso de la inspección- evitar que fueran incautados documentos confidenciales, ni el sistema de revisión judicial posterior hizo posible que fueran retirados del expediente.

Debido a esa “explosión” en la aplicación del Derecho de la Competencia, de la que hemos hablado en la introducción, que se manifiesta en el creciente número de autoridades que ejercen sus prerrogativas en esta materia, y el carácter expansivo del ordenamiento antitrust,  en alguna ocasión y fruto del celo instructor de los inspectores o el afán sancionatorio de la autoridad de competencia, se ha podido obviar este principio esencial del derecho penal de la responsabilidad personal: nulla poena sine culpa, consagrado en el artículo 48 de la CDFUE.

Así lo prevé, sin ambages, el artículo 23.2 del Reglamento 1/2003, que consagra este principio de culpabilidad en el ámbito del enforcement antitrust. Además, tanto el artículo 7 CEDH como el artículo 49(1) CEDF recogen igualmente el característico principio del derecho penal del nullum crimen sine lege, que es, con las debidas salvedades, trasladable al derecho administrativo sancionador.

Todo ello en relación a los derechos fundamentales; en cuanto a las garantías procedimentales, simplemente apuntar tres cuestiones, que serán analizadas en futuros comentarios en este Blog.

En primer lugar, desde un amplio sector doctrinal se ha criticado que la Comisión Europea combine en un único organismo las funciones de instrucción y resolución de los expedientes sancionadores, por los evidentes riesgos que ello entraña de “contaminación” e imparcialidad (prosecutorial bias) a la hora de llegar a un veredicto justo y equilibrado sobre la culpabilidad de las empresas imputadas.

El TEDH ya se había pronunciado sobre esta cuestión en su Sentencia de 23 de noviembre de 2006, en el asunto Jussila contra Finlandia, estableciendo que fuera del “núcleo duro” del derecho penal, lo que en definitiva viene a ser el derecho administrativo sancionador, es ciertamente compatible con el artículo 6.1 del CEDH que se impongan sanciones penales en primera instancia por una autoridad administrativa que no tenga carácter judicial, siempre y cuando en la práctica se prevea asimismo la posibilidad de que dicha sanción sea recurrida ante un tribunal independiente e imparcial 

En segundo lugar, si hay un principio que los procedimientos sancionadores antitrust tienen que respetar religiosamente es el de presunción de inocencia, reconocido por el artículo 48 CDFUE, y que sólo puede desvirtuarse –llegando a un veredicto de culpabilidad- sobre la base de pruebas sólidas y contrastadas, tanto directas como indiciarias, pero en ningún caso meras hipótesis o suposiciones.

En los procedimientos sancionadores la carga de la prueba recae en la autoridad administrativa, que es la que tiene que demostrar, por encima de cualquier duda razonable, la existencia de la infracción y la culpabilidad de la empresa imputada. Una vez más, una inadecuada actuación por parte de la Comisión en este sentido –por ejemplo, explicar razonada e inequívocamente porqué tiene o no en cuenta las alegaciones de las partes, o adopta determinadas medidas- supuso una violación de los derechos de defensa y por tanto la anulación de la multa por parte del Tribuna General, en el caso Schneider Electric c. Comisión (As. T-310/01, [2002] ECR II-4701). 

En tercer y último lugar, la garantía última e irrenunciable de tutela de los derechos fundamentales de las empresas es la revisión judicial de las decisiones de los órganos administrativos, que es como la salvaguarda final de que si se han conculcado estos derechos o no se han observado las debidas garantías procesales, hay una instancia judicial que va a revisarlo.

Se trata, en definitiva, del derecho de tutela judicial efectiva, reconocido por el artículo 24 de la Constitución Española, y en el ámbito comunitario tanto por el artículo 47 CDFUE como por el 6 (1) CEDH. Este principio tiene una especial trascendencia en el enforcement del Derecho de la Competencia ya que, al analizar cuestiones económicas complejas –alejadas de categorías jurídicas en las que los perfiles están más definidos y es menos complicado delimitar la licitud o ilicitud de una práctica- las autoridades gozan de lo que se ha venido en llamar un “margen de apreciación” bastante amplio.

 

Firmado: Fernando Díez Estella.
Derecho & Perspectiva.


 

Más información 

MALFARO ÁGUILA-REAL, J., “Las órdenes de investigación de las autoridades de competencia y la protección del domicilio empresarial”, Blog Derecho mercantil, 8 de enero de 2015, disponible en: http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2015/01/las-ordenes-de-investigacion-de-las.html

ALLENDESALAZAR, R., “Confidencialidad de las comunicaciones abogado y cliente y eficacia de la labor inspectora: dos principios a la búsqueda de un equilibrio”, Revista General La Ley, nº 7, 2009, pp. 83-95. 

BRONCKERS, M. and VALLERY, A., “Fair and Effective Competition Policy in the EU: Which Role for Authorities and Which Role for the Courts after Menarini?”, en 19th St.Gallen International Competition Law Forum ICF, disponible en: http://ssrn.com/abstract=2214835

GIPPINI FOURNIER, E.: “Derechos humanos y multas impuestas por la Comisión Europea” en Gaceta jurídica de la Unión Europea y de la competencia, nº 24, 2011, pp. 9-13.

SÁNCHEZ-GRAELLS, A., ‘The EU’s Accession to the ECHR and Due Process Rights in EU Competition Law Matters: Nothing new Under the Sun?’ (2012), disponible en: http://ssrn.com/abstract=2156904 

SCHWEITZER, H., “Judicial Review in EU Competition Law” (August 14, 2012), en GERADIN, D. & LIANOS, I. (eds.), Research Handbook on EU Antitrust Law, Edward Elgar Publishing, Forthcoming,  disponible en: http://ssrn.com/abstract=2129147

WILS, W.: “EU Antitrust Enforcement Powers and Procedural Rights and Guarantees” en World Competition, Vol. 34, nº 2, 2011, pp. 1-32.

Imagen| Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Estrasburgo).

 

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