Si te vas, ¡Yo también me voy!

Vivimos en un mundo globalizado donde las adquisiciones societarias, y los problemas que éstas conllevan, están al orden del día. Detrás de ellas, se encuentran los socios, quienes se ven obligados a proteger sus propios intereses, siendo una de las maneras de hacerlo, acudiendo a determinadas cláusulas, entre las que distinguimos las conocidas como “drag along” y “tag along”. Son, en definitiva, mecanismos que persiguen regular las relaciones entre las mayorías y las minorías mediante el establecimiento de pautas a seguir en caso de que surja alguna adquisición y/o enajenación de acciones o participaciones de la sociedad, evitando así futuras disyuntivas que se vean plasmadas en la imposibilidad de realizar la operación. Precisar de antemano que, a pesar de la diferenciación realizada entre socios mayoritarios y minoritarios, este tipo de cláusulas son perfectamente aplicables en sociedades en las que exista una distribución equitativa del capital social.

as cláusulas de tag along, también denominadas de acompañamiento, o de venta o salida, regulan aquellos supuestos en los que el socio o socios mayoritarios reciben una oferta de compra de acciones o participaciones por parte de un tercero ajeno a la sociedad, permitiendo al resto de consocios, generalmente, a los minoritarios, beneficiarse también de esa transmisión en idénticas condiciones, al serle posible exigir que la venta se extienda a ellos. De ahí que se hable del “derecho a acompañarles”.

De no existir este tipo de cláusula, es fácil comprender que en un supuesto como el siguiente: socio A vende el 40% de un total del 80% de las acciones de una SA; B, seguiría ostentando su 20%, pero quedaría indefenso ante la llegada de otro accionista mayoritario ajeno. La solución no sería la misma de haber previsto (ya sea mediante un pacto parasocial o estatutario, como veremos a continuación), esta cláusula, dado que les daría una vía de salida, protegiéndoles en caso de un posible cambio de control en la sociedad.

Para que este derecho se haga posible, será necesario que el socio mayoritario se obligue a comunicar la existencia e identidad del comprador, así como las condiciones y términos de la adquisición.

Debemos precisar que no tienen que verse beneficiados por este derecho todos los socios, sino que es posible que se requiera la titularidad de un determinado porcentaje del capital social.

Una cláusula de este tipo suele tener el siguiente contenido: que el precio de la venta y demás condiciones de adquisición sean idénticas para todos los socios; se establezca, bien exclusiva o subsidiariamente, un sistema de distribución proporcional o prorrata de la oferta del tercero y también la posibilidad de desistimiento final del socio mayoritario de la operación. También es habitual que se incorpore a la misma la penalización prevista para el caso de incumplimiento.

Existen varias maneras de instrumentalizar este derecho, que, dicho sea de paso, es mejor tratar a priori , dado que será más sencillo que discutirlas una vez exista la oferta. Al respecto se pueden señalar dos modalidades, que la doctrina identifica como:

  • Tag along ilimitado cuantitativamente: el posible comprador tiene que adquirir , además de las acciones o participaciones del socio que recibió la oferta, también las de aquellos que ejerzan este derecho, y en la misma proporción. El inconveniente de esta posibilidad es patente: no se conocerá el número de participaciones o acciones que habrá de adquirir hasta que todos ejerciten su derecho de acompañamiento,y, lo que es peor, puede que el tercero no esté dispuesto a comprar más participaciones de las que inicialmente tenía previsto, por lo que , si el socio no consigue convencerle de que lo haga, la operación no se llevaría a cabo. Para solventar este género de contingencias, nos encontramos con la siguiente opción.
  • Tag along limitado cuantitativamente: la adquisición se realiza sobre las acciones o participaciones de todos los socios que quieran transmitir, de manera prorrateada, permitiendo así que el tercero adquiera única y exclusivamente el número que deseaba, aunque de varios transmitentes. Nadie se deshará de la totalidad de su participación, sino que venderán la parte proporcional prorrateada correspondiente.

A pesar de la distinción realizada, no veo inconveniente alguno, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad (artículo 28 LSC) en establecer las dos modalidades, si bien de forma subsidiaria. Parece práctica la fórmula por la que se prevea, en primer lugar, la cláusula de acompañamiento ilimitada cuantitativamente y, en caso de que el tercero se niegue a comprar un número diferente del inicialmente pactado, se acuda a la limitada cuantitativamente. De esta manera, se evita la pérdida de la entrada de un potencial nuevo socio.

El gran problema de este tipo de cláusulas es que en algunas ocasiones se rechaza su inscripción en el Registro Mercantil. Es por ello que en algunas ocasioes se opta por articularlas a través de pactos parasociales, sin transcender así a los estatutos. La diferencia entre ambos es que los primeros son contratos en los que los socios regulan sus relaciones entre sí o con la sociedad con carácter inter privato, de manera que no son inscribibles y precisamente por su carácter reservado tampoco oponibles frente a terceros, mientras que los estatutos, en los cuales se regula “la vida de la sociedad”, una vez inscritos, sí gozan de eficacia erga omnes.

Así, en función de si la cláusula goza del sistema de publicidad propio del Registro Mercantil o, si por el contrario tiene carácter reservado porque los socios vinculados por la misma (ya todos sean todos los de la sociedad -pacto parasocial universal- o algunos de ellos), han decidido no proceder a su incorporación en los estatutos, las consecuencias del incumplimiento varían:

Si se contempló en los estatutos, el derecho de acompañamiento funcionaría como una cláusula de autorización, de manera que sólo podría transmitir el socio mayoritario cuando se permitiese que los restantes se adheriesen a la venta. De no ser posible esa opción, la consecuencia no es otra que entender denegada la autorización, con la consiguiente imposibilidad para el socio mayoritario de transmitir.  

Algunos registradores, apoyados por un sector doctrinal, entienden que ello es contrario a nuestro ordenamiento jurídico, de ahí que denieguen la inscripción de estatutos que contengan este derecho.

Para el caso de las SA, afirman que no es conforme al artículo 123 RRM y  al 123 LSC. Para superar las prohibiciones de su inclusión en los estatutos, tendremos que redactarlos de tal manera que las limitaciones a la libre transmisibilidad de acciones (principio configurador de la SA) sólo recaiga sobre acciones nominativas y que esas restricciones estén expresamente contempladas, indicando las acciones a las que afecta, el contenido de la restricción y la causas que permitan denegar la previa autorización de la sociedad.

Para el caso de las SL, se suele esgrimir que no respeta lo dispuesto por los artículos 107 y 108 de la Ley de Sociedades de Capital así como tampoco el artículo 188 del Reglamento del Registro Mercantil.

En mi opinión, y siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos (por ejemplo, que se regule el derecho de separación del socio), no habría ningún impedimento para considerarlas conformes a Derecho y proceder, por ende, a su inscripción. Y es que, el hecho de condicionar la transmisión de las participaciones a una autorización de la junta seguida de este derecho de acompañamiento, es acorde al carácter esencialmente cerrado con el que nuestro ordenamiento jurídico configura la sociedad de responsabilidad limitada.

Especialmente, uno de los obstáculos que aprecian, es el que prescribe el artículo 107.2 c) LSC al establecer que no cabe la mera negativa de la sociedad a la solicitud de transmisión de las participaciones sin la comunicación de adquirentes alternativos ya sean otros socios, terceros o la propia sociedad. Se olvidan de que éste es el régimen supletorio, esto es, el artículo 107 y por lo tanto, las disposiciones incluidas en él sólo se aplicarán en el supuesto de que no se haya establecido nada en los estatutos. Así lo corrobora la propia redacción del artículo “Salvo disposición contraria de los estatutos…ˮ, “a falta de regulación estatutaria, la transmisión voluntaria de participaciones sociales por actos inter vivos se regirá por las siguientes reglas:…ˮ, lo que una vez más, muestra el carácter dispositivo del precepto.

Los límites, están, no en el artículo 107, sino en el 108 (que sí tiene carácter imperativo), el cual se respetará siempre y cuando las cláusulas reconozcan el derecho de separación del socio.

Por todo lo anterior, no puede considerarse que rebase los límites generales de la autonomía de la voluntad (artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 188.1 del Reglamento del Registro Mercantil). 

Si se optó por un pacto parasocial, habrá que atenerse a lo allí convenido, rigiéndose para su nulidad o anulabilidad por las reglas generales de los contratos, pudiendo llegar a calificarse de ilícito en cuanto a su causa, y todo ello sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil que se derive.

A modo de conclusión, únicamente apuntar que la otra cara de la moneda de la cláusula tag along, sería la drag along (en español, derecho de arrastre), que consiste en prever que cuando un tercero realice una oferta, normalmente por la totalidad de las acciones o participaciones en que está dividido el capital social, el socio al que beneficia dicho derecho (socio mayoritario) puede obligar a sus otros consocios a vender dichas acciones o participaciones al tercero comprador. Dado que posibilitaría que los socios fundadores perdieran la propiedad y control de la sociedad, es conveniente que se adopten, al menos, estas previsiones: el período de ejercicio del derecho, el precio mínimo por el cual los socios están obligados a vender, opción del resto de socios de igualar la oferta y cláusulas de penalización en caso de incumplimiento.  En cuanto a su inscripción registral, sí acceden al Registro, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 188.3 del RRM para las SL, que en la práctica también se extiende a las SA.

 

Firmado: Andrea García.
Colaboradora Permanente en Derecho & Perspectiva.

 

 


Fuentes:

– Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto     refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

– Derecho Mercantil I. J.M. DE LA CUESTA RUTE. Editorial Huygens. 3º edición.

– RDGRN de 20 de mayo de 2016

– RDGRN de 17 de mayo de 1993

– Deloitte (http://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/mx/Documents/risk/Gobierno-Corporativo/derechos-drag-tag-along.pdf)

– Indret (http://www.indret.com/pdf/415_es.pdf)

Imagen:

– Pixabay (https://pixabay.com/static/uploads/photo/2015/03/26/09/41/tie-690084_640.jpg)

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada.

* Copy This Password *

* Type Or Paste Password Here *