¿Tener un menor lactante o de corta edad puede ser óbice para una custodia compartida o un régimen de visitas normalizado?

¿Es la corta edad del hijo un criterio objetivo para no conceder la guarda y custodia conjunta o para limitar el régimen de visitas del progenitor no custodio? ¿Podría asignarse una custodia compartida o un régimen de visitas normalizado por parte del progenitor no custodio si el hijo menor es todavía lactante?

Lograr un régimen de visitas normalizado o incluso hablar de una custodia conjunta cuando el hijo menor es de corta edad es un tema que está generando criterios divergentes en Juzgados y Tribunales.

El interés del menor ha sido y debe seguir siendo el principio rector al que se están remitiendo los Juzgados y Tribunales para fijar el régimen de visitas de los hijos con el progenitor no custodio y para analizar la viabilidad de una custodia compartida.

En este artículo analizaremos los distintos criterios que utilizan los Juzgados y Tribunales para asignar o no una custodia compartida o establecer un régimen de visitas más amplio o más estricto.

El principio rector en Derecho de familia es el interés del menor (favor minoris), este principio rige la aplicación de las normas de esta materia en nuestro ordenamiento, el cual procede a dividir a los menores de edad en diversas categorías en función de la edad y características personales.

En este artículo nos centraremos en la categoría de menores de corta de edad, considerándose como tales edad a los niños lactantes y los menores de hasta tres años.

Régimen de visitas ordinario o normalizado

Como ya hemos señalado no existe un régimen común que se aplique de manera general en todo el territorio nacional, ni siquiera en el mismo partido judicial, cada juzgado y tribunal suele aplicar el que autodenomina régimen ordinario, que no deja de ser el que habitualmente dicta ese órgano.

Si bien es cierto que existen una serie características que son comunes en la mayoría de juzgados y tribunales, debemos destacar entre ellas, la más amplia posibilidad de que el progenitor no custodio pueda comunicarse con sus hijos, el establecimiento de uno o dos días intersemanales en los que el progenitor no custodio puede estar con los hijos desde la salida del colegio o actividad extraescolar, hasta una hora prudente en la que debe proceder a la entrega y por último la división por mitades de los días de vacaciones y descanso.

Régimen de visitas limitado o restringido

Frente a las características encontradas en el régimen de visitas normalizado, el régimen restringido procede a acotar o limitar el tiempo y la frecuencia que el progenitor no custodio permanece con el menor. Pudiendo llegar a desaparecer las visitas durante la semana o reduciéndose la pernocta con los menores de edad al período vacacional y no durante los fines de semana.

Dada la ausencia de regulación legal a nivel estatal, los Tribunales han ido definiendo un modelo de custodia que se va perfilando por vía jurisprudencial.

Para una de las líneas jurisprudenciales la recomendación de la OMS, por la que se establece que la lactancia natural exclusiva resulta recomendable hasta los 6 meses, es suficiente para establecer que el menor debe pernoctar en todo caso con su madre para que ésta pueda darle el pecho con la regularidad necesaria.

Aplicando esta recomendación de la Organización Mundial de la Salud encontramos la Sentencia de 14 de julio de 2005 de la Audiencia Provincial de Huelva, Sec. 2.ª donde se determina que “El obstáculo que se cita para hacer factible ese deseable resultado es que la niña continúa con lactancia materna. Ese período de alimentación puede ser perturbado con las pernoctas, y dada la notoria importancia y superior beneficio para el menor que ese tipo de alimentación tiene sobre otras.”, apoyando esta misma recomendación destacar la Sentencia de 14 de febrero de 2005 de la Audiencia Provincial de Valencia Sec. 10.ª en la que se establece que “El régimen de visitas establecido por la sentencia impugnada es el más adecuado a las circunstancias del caso, habida cuenta de la corta edad del hijo pequeño y su condición de lactante; no puede accederse a la modificación del sistema pretendida por el apelante.”

Encontramos también resoluciones contrarias a esta recomendación de la OMS, entre ellas destacar la en Sentencia de 23 de septiembre de 2010 de la Audiencia Provincial de Pontevedra 6ª o la Sentencia de 14 de mayo de 2010 de la Audiencia Provincial de Barcelona 12ª en las cuales, se muestran argumentos abiertamente a favor de la pernocta del padre con niños muy pequeños, valorando siempre las circunstancias particulares de cada caso.

A la hora de estimar las circunstancias de cada menor los juzgados y tribunales están teniendo en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo del 29 de abril de 2013 por el que se establece como lo normal e incluso deseable el sistema de guarda y custodia compartida, mediante este sistema se permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores. Siguiendo esta línea jurisprudencial en la Sentencia 53/2015 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 18 de febrero de 2015 se establece que, “en cuanto la menor finalice el periodo de lactancia, o en todo caso cuando cumpla dos años de edad, la guarda y custodia pasará a ser compartida por ambos progenitores.”

Es muy importante analizar la circunstancia de cada menor y la relación entre los progenitores de ahí que desde el Juzgado de Primera Instancia N° 8 de Sabadell, en Auto 317/2014 de 21 julio de 2014 se estableciera una custodia compartida de un lactante de 15 meses. En este Auto el juzgado dió importancia a la responsabilidad compartida que mantenían los progenitores y conservó el régimen de alternancia que ya estaba  siendo aplicado.

Conclusiones

Es fundamental que los menores de edad tras la ruptura del vínculo matrimonial mantengan un lazo afectivo y educacional con sus dos progenitores.

Actualmente una corriente doctrinal establece que la corta edad es causa suficiente para no contemplar la posibilidad de una guarda compartida o para limitar el régimen de visitas del progenitor no custodio, mientras que para otra parte de la doctrina, la corta edad y la lactancia no representan impedimento alguno para fijar con normalidad una custodia compartida o un régimen de visitas normalizado, debiendo tener en cuenta siempre en el caso de la lactancia criterios temporales y siendo argumento principal y básico la búsqueda de la estabilidad emocional del niño.

Al margen de las diferencias encontradas en la aplicación del artículo 94 del código civil, del criterio de la OMS y de las circunstancias de cada caso en particular, existen unos principios o bases que tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen aplicando, entre todos ellos destacar:

  • El beneficio del contacto directo y regular del menor con sus progenitores para un óptimo desarrollo físico, emocional y moral del menor.
  • En el caso de no poder aplicar una custodia compartida se debe fomentar el mayor contacto posible del hijo con el progenitor no custodio como norma general salvo que existan circunstancias que aconsejen su limitación o suspensión.
  • Para que se produzca la limitación del régimen de visitas de un menor de corta edad con su progenitor no custodio ésta debe estar justificada en circunstancias concretas y específicas al caso concreto. Entre las circunstancias más frecuentes podemos encontrar la ausencia de medios materiales, físicos o emocionales del progenitor no custodio, el escaso vínculo o contacto previo entre el progenitor no custodio y el menor.

Ana García Nieto

Colaboradora Permanente en Derecho & Perspectiva


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