
Concluida la Segunda Guerra Mundial, Alemania y Austria, así como sus capitales, fueron divididas en cuatro zonas de ocupación entre las potencias vencedoras por el acuerdo ratificado en la Conferencia de Postdam. Si en 1989 la reunificación se percibió en las cancillerías internacionales como una aspiración de difícil realización en el corto plazo, treinta años antes, no se le concedía, de entrada, demasiada credibilidad a la creación de dos Estados alemanes separados artificialmente, lo que contra todo pronóstico se convirtió en un hecho consumado en 1949, cuando quedaron formalmente constituidas la República Democrática Alemana, y la República Federal Alemana cuya estructura federal es objeto de este apunte.
Para Davina.
La Ley Fundamental de Bonn: contexto histórico en 1949
Concluida la Segunda Guerra Mundial, Alemania y Austria, así como sus capitales, fueron divididas en cuatro zonas de ocupación entre las potencias vencedoras por el acuerdo ratificado en la Conferencia de Postdam. Si en 1989 la reunificación se percibió en las cancillerías internacionales como una aspiración de difícil realización en el corto plazo, treinta años antes, no se le concedía, de entrada, demasiada credibilidad a la creación de dos Estados alemanes separados artificialmente, lo que contra todo pronóstico se convirtió en un hecho consumado en 1949, cuando quedaron formalmente constituidas la República Democrática Alemana, y la República Federal Alemana cuya estructura federal es objeto de este apunte.
A diferencia de la RDA, donde aunque en 1945 la URSS propició inicialmente la formación de cinco Länder, estos fueron remplazados por los Bizirke o distritos administrativos en 1952, la propia denominación de la RFA ya nos revela la importancia del “federalismo” para su legislador constituyente. No en vano, el art. 20.1 de la Ley Fundamental de Bonn (en adelante GG), define el nuevo país como “un Estado federal democrático y social”, a lo que cabría añadir “parlamentario” para completar la descripción de su sistema político.
Como hemos dicho, en 1949, la división de Alemania parecía un hecho tan inverosímil, que incluso cuando en Bonn se reunieron los representantes de los Länder, aceptando que redactaría una constitución sólo para la mitad del país, prefirieron denominar al texto “Ley Fundamental”, presumiendo una inminente reunificación en pocos años tras la cual el pueblo alemán habría de dotarse de una constitución, véase el todavía vigente art. 146 GG. Ello no quiere decir que no aprobaran una completa Ley Suprema y sin lagunas para regir un Estado. Tanto fue así, que en 1990, la Reunificación prefirió preservar la Ley Fundamental de Bonn antes que redactar una nueva carta magna. Razones prácticas y sentimentales propiciaron esta opción. Simbólicamente, la importancia de los Länder queda reflejada en el Preámbulo de la Ley Fundamental donde se los enumera a todos explícitamente.
La tradición federal es antiquísima en Alemania. El primer germen contemporáneo del Estado Alemán lo encontramos en una agrupación de Estados como la Confederación Germánica, elevada a Segundo Reich por Bismarck en 1871, tras la caída de Napoleón III. La llegada de la República de Weimar no hizo sino apuntalar los derechos de los Länder como unidad territorial federada en que se cimentaba la Nación. De hecho, los alemanes sólo habían conocido el Estado unitario durante un periodo, el mismo que trataban de olvidar: el Tercer Reich. La Ley de Habilitación (Ermächtigungsegesetz) de 24 de marzo de 1933 forzó la llamada sincronización o Gleichschaltung de los Länder que menos de un año después, el 30 de enero de 1934, transfirieron al Reich y a Hitler todas sus facultades soberanas en virtud de la Ley de Reconstrucción del Reich. (BENDA E.; MAIHOFER W.; VOGEL, H. J.; HESSE, K; HEYDE, W., 2001:617)
Al peso de la historia hay que añadir que los aliados occidentales empezaron la reconstrucción partiendo de los Länder cuyas fronteras, sin embargo, modificaron en profundidad. Entre otros pormenores, Prusia dejó de existir.
Por su parte, los integrantes del Consejo Parlamentario que redactó la Ley Fundamental surgieron no del voto directo popular, sino de los parlamentos de los Länder en 1948. A su vez fueron estos parlamentos quienes ratificaron la carta constitucional, no sin escollos. Baviera nunca llegó a ratificar la Ley Fundamental, de hecho votó en su contra el 20 de mayo de 1949, sin embargo, por un escaso margen, accedió ese mismo día a acatar la Ley Fundamental si, como en efecto ocurrió, dos tercios de los Länder la ratificaban. AGUILERA DE PRAT, C.R.; MARTÍNEZ, Rafael., 2002:298). Muchos historiadores mantienen que los aliados jamás habrían permitido el Estado unitario al Consejo Parlamentario. Lo que resulta inexacto, o cuanto menos incompleto. Sí hubo vetos en otros asuntos, en este no hizo falta imponer nada, pues la voluntad alemana coincidía con la de sus ocupantes. (AGUILERA DE PRAT, C. R.; MARTÍNEZ, Rafael, 2002:299-302).
La Proyección del Estado Federado en la arquitectura constitucional de la RFA
Aunque sin duda podríamos encontrar excepciones, la arquitectura constitucional de un Estado Federal trasciende a la división del mismo en territorios por medio de los cuales se produce la descentralización del poder. Con brevedad, ya que la parte central de este apunte es la división de competencias entre Federación y Länder, analizaremos la proyección del federalismo más allá de los Länder per se.
La Presidencia de la República:
Separándose de Austria, que comparte con Alemania muchos rasgos comunes de su federalismo, a destacar el Bundesrat como modelo de cámara alta, los alemanes no escogen en sufragio directo a su Bundespräsident cuya elección queda en manos de la Bundesversammlung cada cinco años. Cada Bundespräsident puede optar a una única reelección consecutiva.
Además de la estructura federal, el legislador constituyente de Bonn tenía claro que no quería repetir la bicefalia del poder ejecutivo producida en Weimar, como consecuencia de las amplias prerrogativas del Reichpräsident -a saber, la capacidad de nombrar y cesar libremente el Canciller, disolver a su libre arbitrio el Reichstag, y sobre todo la denostada legislación de emergencia del art. 48 de la Carta de Weimar que permitía de facto al poder ejecutivo sortear al Parlamento en la labor legislativa- y el sistema de doble confianza hacia este y el Reichstag al que estaba sometido el canciller. La Ley Fundamental redujo la presidencia de la Nación a una magistratura honorífica y simbólica en favor de una cancillería fuerte, reforzanda además frente al poder legislativo gracias a la moción de censura constructiva (art. 67 GG.) En los términos descritos en los arts. 54 y ss. GG el Presidente representa internacionalmente a Alemania. Todos sus actos están sometidos a refrendo (art. 58 GG) del Canciller o de un ministro federal, salvo en lo dispuesto para nombramiento y relevo del propio Canciller.
A decir verdad, las situaciones en que sus actos como Jefe de Estado expresan su propia voluntad se reducen a tres supuestos: cuando ordene al Canciller seguir dirigiendo los asuntos en trámite hasta elección de su sucesor conforme al art. 69.3 GG; cuando el Bundestag sea incapaz de nombrar canciller podrá elegir entre nombrar Canciller al miembro del Bundestag que hubiera obtenido más apoyo en las votaciones o llamar a elecciones (art. 63 GG) –siempre se ha optado por esta última opción-; o bien cuando dude de la constitucionalidad de una ley puede negarse a firmarla, pero está obligado a firmarla si a petición del Gobierno Federal, el Bundestag o el Bundesrat, el Tribunal Constitucional falla a favor de su constitucionalidad.
Centrándonos en su elección, la Bundesversammlung o Asamblea Federal se compone de los diputados del Bundestag y un número igual de representantes votados por las asambleas de los Länder (art. 54. 3 GG) quienes no tienen que ser necesariamente políticos. Con frecuencia participan deportistas, eminencias del mundo de la cultura, catedráticos universitarios y similares como representantes de cada Land. Es electo el candidato que obtenga la mayoría absoluta en la primera o segunda votación, o bien la simple en la tercera, disolviéndose el órgano una vez el elegido jura su cargo.
A tan destacado papel de los Länder en la elección del Jefe de Estado, hay que añadir que en caso de vacancia, sus funciones son asumidas por el Presidente del Bundesrat (art. 57 GG) -así ocurrió con las dimisiones de Köhler en 2010 y Wulff en 2012- quien, como se expone a continuación, debe pertenecer al gobierno de algún Länder.
Bundesrat:
Como institución, el Bundesrat se enraíza profundamente en la historia alemana. Para Posser el antiguo Reichstag del Sacro Imperio Romano que se reunía en Regensburgo, el Bundestag de la Federación Alemana (1815-1816), o la propuesta constitucional de la Asamblea Nacional de Fráncfort del 28 de marzo de 1849 pueden ser citados como antecedentes remotos de una cámara compuesta por representantes del los gobiernos de los territorios alemanes (BENDA E…; 2001:678).
Durante el segundo Reich, apareció el Bundesrat que hoy conocemos. A tenor de los arts. 5 y 7 de la Constitución del Reich, el verdadero peso de la legislación competían al Bundesrat pues la aprobación de las leyes requería de acuerdo entre este y el Reichstag, siendo competente el primero para decidir “sobre los proyectos de ley enviados al Reichstag y las resoluciones del Reich mismo; la sanción de las leyes correspondía al Bundesrat” (BENDA E…; 2001:679). Bismarck defendió ante el Reichstag (19 de abril de 1871) la preeminencia de la cámara alta con estas palabras: “no se les ocurra intentar reformar el Bundesrat; en su actual configuración yo veo una suerte de Paladión para nuestro futuro” (BENDA E…; 2001:679). Pese a tener sólo 17 votos de 58 en la cámara alta, este sistema garantizó a Prusia la máxima influencia legislativa, perdiendo únicamente una votación en el curso de todo el segundo imperio.
Durante la transición a la República la Comisión de Estados, heredera del Bundesrat disfrutó de un papel preeminente (BENDA E…; 2001:680). Tras la aprobación de la Constitución de Weimar el 11 de agosto de 1919, pese a perder preeminencia en favor del Reichstag, cámara de elección directa, en consecuencia más legitimada democráticamente, el Reichsrat mantuvo considerables prerrogativas consolidándose como órgano de representación del los gobiernos de Länder. “Respecto a las leyes aprobadas por el Reichstag, el Reichsrat podía plantear objeciones que Reichstag podía desoír por mayoría de 2/3” (BENDA E…; 2002:680). Fue disuelto por la Ley para la reestructuración del Reich de signo nacionalsocialista.
En 1949, había dos proyectos sobre la mesa, el mantenimiento del modelo del Bundesrat, cámara alta de representantes de los gobiernos de los Estados, apoyada por la CDU y FDP, frente a la propuesta del SPD por instalar un senado, siguiendo el modelo norteamericano (BENDA E…; 2001:681). Se terminó imponiendo la primera.
El Bundesrat se regula en el Título IV (arts. 50 y ss GG). Hay que recalcar que no se trata de una cámara de representación de los Länder, sino de los gobiernos de los Länder. Para ser miembro suyo es imprescindible ser miembro del gobierno de un Land. En virtud del art. 4 del Tratado de Unificación de 29 de septiembre de 1990 (art. 51.2 GG) “Todos los Länder tienen un mínimo de tres votos; los Länder con más de dos millones de habitantes tienen cuatro; los Länder con más de seis millones de habitantes, cinco; los Länder con más de siete millones de habitantes seis votos” (BENDA E…; 2001:700).
El apartado siguiente establece que cada Land puede enviar tantos representantes como votos tenga, no obstante el sistema de voto de la cámara es en bloque por Land, por acuerdo su Gobierno. Excepcionalmente, digamos, cuando se trata de votar leyes de considerable y controvertido contenido político o moral, los gobiernos de los Länder liberan de la disciplina de voto a los miembros del Bundesrat, de modo que sólo “en los momentos previos a la sesión plenaria y luego de conversaciones con el resto de gobiernos de los Länder [la cámara] acaba fijando su voto.” (BENDA E…; 2001:701).
Esta cámara no conoce de legislaturas, su composición se va renovando según se suceden las elecciones legislativas de los Länder y los gobiernos nacidos de estas envían a sus representantes.
El Bundesrat disfruta de iniciativa legislativa (art. 76.1 GG), lo que permite a los Länder de manera indirecta la posibilidad de elevar proposiciones de ley propias de la Federación al Bundestag. También actúa como órgano de control sobre el gobierno, al que puede hacer preguntas y solicitar toda clase de información, que en algunos casos debe ser entregada directamente. Los miembros del gobierno federal pueden y, a menudo deben, participar de sus debates. Los miembros del Bundesrat pueden intervenir en cualquier momento (art. 43.2 GG) y con preferencia sobre la lista de oradores en cualquier debate del Bundestag (BENDA E…; 2001:713). Intervienen en la formación de diversos órganos de la federación Representantes del Bundesrat se integran, entre otros, en el Consejo de Programación Financiero, Ferrocarriles Federales, Banco Nacional, Correos, Banco Alemán de Cooperativas, y Consejo de Radio y Televisión de Alemania (BENDA E…; 2001:696), y eligen junto al Bundestag por mitades a los magistrados del Tribunal Constitucional Federal (art. 94.1GG), ante el que puede comparecer como demandante y como órgano legitimado para personarse en los procesos de constitucionales.
Todos los proyectos de Ley del Gobierno requieren del dictamen del Bundesrat, sin el cual no pueden ser elevados al Bundestag, salvo que el proyecto sea declarado urgente, en cuyo caso pueden presentarse a la cámara baja, sin que aún se haya aprobado el dictamen. Otra excepción es la Ley y las enmiendas de los Presupuestos que deben presentarse simultáneamente a ambas cámaras, disponiendo el Bundesrat de seis semanas para adoptar su posición frente a la Ley y tres frente a las enmiendas (art.110.3 GG).
Habitualmente, Gobierno Federal y Bundestag suelen hacer suyas las recomendaciones jurídico-técnicas del Bundesrat, dada la experiencia administrativa de los Länder. Si bien, tampoco es extraño que el Canciller opte por pedirle a su grupo parlamentario que presente directamente una proposición de ley al Bundestag, sorteando así el trámite del dictamen (BENDA E…; 2001:685).
Aunque en muchos manuales se refieran parlamentarismo alemán como “bicameralismo imperfecto”, lo cierto es que se podría decir que en la RFA convive un proceso legislativo tendencialmente unicameral frente a otro de bicameralismo perfecto. Este último se corresponde a las Zuztimmungsgesetze, o leyes de asentimiento que además de la aprobación del Bundestag requieren de la aprobación explícita del Bundesrat para entrar en vigor, “en ningún caso bastaría su silenciosa pasividad” (BENDA E…; 2001:686). Dentro del proceso de delimitación, el Tribunal Constitucional manifestó en la sentencia de 25 de Junio de 1974: “Nada impide al Bundestag en el ejercicio libre de su competencia legislativa regular en un determinado proyecto en diversas leyes. El Bundestag puede incluir los preceptos jurídico-materiales en una ley contra la cual el Bundesrat únicamente puede dictaminar objeciones e insertar los preceptos sobre el procedimiento de la Administración de los Länder en una ley distinta que sí requiera la conformidad del Bundesrat” (BENDA E…; 2001:690).
En caso de rehusar dar su consentimiento, el Bundestag y el Gobierno Federal pueden convocar la Comisión Mediadora (art. 77.2 GG) “donde se reúne una representación paritaria de diputados federales y de representantes del Bundesrat [32 en total], a puerta cerrada”, (ARROYO GIL, Antonio, 2009:82) algo criticable para la transparencia del proceso legislativo, fundamental en el cumplimiento del principio democrático -dicha comisión también puede convocarse si el Bundesrat sólo desea enmendar la ley, en lugar de vetarla. Se inicia así un opaco, largo y complejo proceso que puede concluir o no con un acuerdo que apruebe la Ley.
Para el resto de leyes, basta con la aprobación del Bundestag para que entren en vigor, lo que hace el procedimiento como tendencialmente unicameral. Ahora bien, el Bundesrat puede intervenir también sobre la elaboración de estas leyes convocando la Comisión Mediadora para formular alegaciones o manifestar su rechazo, lo que preserva el modelo bicameral, aunque en esta ocasión de modo imperfecto, pues si bien el Bundestag debe participar de la Comisión Mediadora y resolver sobre las alegaciones de la cámara alta, su parecer, en este caso, no deviene vinculante.
El Bundesrat también participa del control sobre la Administración federal. Todos los reglamentos (Rechtsverdnungen) “que desarrollen leyes federales sin o con necesidad de de conformidad, ejecutados por los Länder, por mandato de la Federación o como asuntos propios”, (BENDA E…; 2001:693) requieren del acuerdo del Bundesrat que, de facto, deviene el fiscalizador del gobierno en esta materia, siendo inusual la intervención del Bundestag en la aprobación de reglamentos. Similar trámite prevé la Ley Fundamental para una serie de disposiciones administrativas generales (allgemeine Verwaltungsvorschriften) reguladoras del funcionamiento interno de la Administración.
En los casos de necesidad, defensa o excepción, el Bundesrat debe convalidar las medidas de intervención del Gobierno Federal sobre los Länder, pudiendo levantarlas si no está de acuerdo. La aún no empleada vía coactiva federal (art. 37 GG) también precisa del asentimiento de Bundesrat para poder dar órdenes a los Länder por parte del Gobierno Federal –guarda un considerable parecido con nuestro art. 155 CE.
Más importante es su papel durante el Estado Legislativo de Emergencia que regula el art. 81 GG -nunca declarado hasta la fecha. Se trata de otro de los pocos supuestos en que el Jefe de Estado dispondría de poder propio, pues sólo a él compete, en caso de que el Canciller pierda una cuestión de confianza (art. 68 GG), proclamar esta excepcional situación legislativa, durante cuya vigencia el Bundesrat deviene el órgano preeminente en el proceso legislativo. De ese modo, los proyectos de ley proclamados urgentes así como los que hubiera rechazado el Bundestag, o hubiera aprobado con una redacción inaceptable para el Gobierno Federal, quedarán aprobados únicamente con el asentimiento del Bundesrat, excluyendo al Bundestag del proceso legislativo. Cabe explicitar que la anulación del Bundestag no es absoluta. Desde el momento en que la cámara elija a un nuevo Canciller, el Estado Legislativo de Emergencia quedaría sin efecto.
En lo tocante a la reforma de la Ley Fundamental, el art. 79.2 GG. establece que deberá hacerse por ley y con la aprobación de 2/3 del Bundestag y del Bundesrat, encarnando así el último el poder constituyente constituido de los Länder -en este concepto seguimos la terminología y el esquema teórico de Torres Del Moral, para el Estado Federal (TORRES DEL MORAL, Antonio; 2012:366).
El Bundesrat no ha estado exento de críticas a lo largo de su historia. A menudo, sus representantes no actúan como representantes del gobierno de un Land, sino miembros de un partido político, lo que desvirtúa el propósito del órgano (BENDA E…; 2001:719-722 y ARROYO GIL, 2009:83). Cada vez que los partidos del Bundesrat han tenido una mayoría diferente a la gubernamental del Bundestag la cámara y por extensión el procedimiento de la Comisión Mediadora se han convertido en un instrumento de bloqueo contra el Canciller, primando más el deseo de desgastarle que la naturaleza de la propuesta legislativa.
Hay que tener presente que el legislador de Bonn nunca esperó que el Bundesrat vieran tan acrecentada su participación en el procedimiento legislativo (ARROYO GIL, 2009:82 y BENDA E…; 2001:724-725), sino que preveía la necesidad su asentimiento en un número pequeño de leyes, número que se ha ido incrementando por la interconexión de toda la materia legislativa con asuntos de competencia de los Länder y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional frecuentemente favorable a los últimos. La reforma constitucional de 2006 intentó sin éxito reducir el número de leyes que precisen de asentimiento del Bundesrat.
Pese a ser un órgano sin legitimidad democrática directa, que complica el proceso legislativo, pudiendo llegar a obstruirlo, no es verosímil imaginar una Alemania sin él. Con todos sus defectos, el Bundesrat es el mayor garante de los Länder para incidir directamente en la conformación del derecho y el gobierno de la Federación, asegurando su espacio competencial propio frente a la misma.
La Federación
Componentes: Los Länder
Dejando a un lado la minoritaria tesis trimembre de Länder, Federación y República Federal” (BENDA E…; 2001:625) la RFA presenta la estructura de un estado federal bimembre, compuesto por la Federación y los Länder. De acuerdo con la tesis del Bundesländer o “estado Federado” sus integrantes son sujetos originarios, anteriores a la Federación, dotados de subjetividad frente al derecho internacional, que han decidido agruparse para constituir un nuevo Estado. Las nociones del Estado de Kelsen, que impregnan la doctrina constitucional germánica, afirman que no hay gran diferencia entre un Staatenbund, o confederación de Estados y una OI, base sobre la cual entiende germina el Estado Federal, salvo que este provenga de un Estado unitario que se descentraliza (KELSEN, Hans, 2013:113).
Tras la reunificación, Alemania se compone de dieciséis Länder. Cada uno de ellos con orden constitucional propio, que con variaciones suscribe el carácter parlamentario. A su vez los Länder de gran superficie se dividen en Regierungsbezirk o regiones administrativas -entes puramente administrativos sin personalidad política- al mismo tiempo divididos en Kreise, distritos, que pueden ser rurales o urbanos. Aunque sea posible extenderse sobre ello, es importante recordar que la Ley Fundamental de Bonn no únicamente salvaguarda el marco competencia de los Länder, sino también el de los municipios.
Además de garantizar una esfera jurídica propia a la Federación y los Länder, la Ley Fundamental instaura una serie de principios para regular la interacción entre ambos.
Aunque categórico en su redacción, el principio de primacía del Derecho Federal sobre el de los Länder (art. 31 GG), capaz de derogar al de estos últimos tiene escasa trascendencia. En la práctica, la resolución de conflictos se hace en virtud del principio de exclusividad en la competencia (art. 30 GG), pues la primacía del derecho federal no le autoriza, en ningún caso, a invadir la competencia de los Länder, que tampoco pueden legislar detrayendo competencias a la Federación. Por tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha limitado a pormenorizar los preceptos constitucionales de reparto competencial reforzando la exclusividad de cada ámbito.
Podemos citar además el principio de homogeneidad (art. 28.1 GG) en las estructuras políticas de la Federación, cuya protección se encomienda a la Federación (28.3 GG). Téngase en cuenta que se refiere a “una cierta homogeneidad”, (BENDA E…; 2001:627) en ningún caso uniformidad, ya que eso supondría anular la libertad del Land para aprobar su propia constitución y legislación interna. “Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la Constitución de un Estado miembro no sólo está contenida en su propia Carta Constitucional, sino que también inciden en ella algunas disposiciones de la Constitución federal. Se trata de algunos principios constitucionales generales explicitados por la Ley Fundamental y que, sin embargo, pueden y deben ser presupuestos como componentes escritos de las Constituciones regionales.” (BENDA E…; 2001:628)
Por último, el ordenamiento federal alemán está presidido por el principio de lealtad institucional. Este se desprende no de un artículo concreto, sino de disposiciones dispersas por la Ley Fundamental, como la obligación de prestarse asistencia jurídica y administrativa entre las autoridades federales y territoriales (art. 35.1 GG), el deber de garantizar los equilibrios económicos en los presupuestos (art. 189.2 GG) o el derecho a satisfacer sus gastos necesarios, seguidos de la compensación adecuada (art. 106.4 GG) entre otros. Esto se ha plasmado, más allá de supuestos concretos, en una intensa cooperación entre la administración federal y las territoriales.
Tradicionalmente la doctrina ha descrito el federalismo alemán como “federalismo de ejecución”. Podemos encontrar también la fórmula “federalismo de cooperación”. Pero antes de entrar a explicar el porqué de estas definiciones debemos analizar brevemente el marco competencial alemán prolijamente regulado en el Título VII de la Ley Fundamental.
Empecemos hablando del marco competencial exclusivo de la Federación (Dis ausschließliche Gesetzgebung des Bundes) derivan de los arts. 73 y 74 GG, además de otros como el 105.1, 38.3, 134.4, 59.2 GG. principalmente. Incluyen cuestiones como exteriores, defensa, régimen federal de nacionalidad, derechos de propiedad industrial intelectual, navegación aérea, telecomunicaciones, y cooperación entre Federación y Länder en materia de policía criminal y defensa institucional de la Constitución entre otros. Como nota distintiva de estas materias, los Länder únicamente pueden dictar leyes regulándolas, si los habilita para ello una ley federal. En 2006, este listado se vio ligeramente ampliada al asumir algunas materias providentes de la legislación marco entre otras el registro y la identificación de personas, la protección del patrimonio alemán contra su transferencia al extranjero, amén de otras nuevas Derecho a la tenencia de armas y explosivos; atención a damnificados de guerra; producción y utilización de la energía nuclear para fines pacíficos, la construcción y funcionamiento de instalaciones que sirvan a tales fines (ARROYO GIL, 2009:45-46).
A estas competencias exclusivas de la Federación hay que añadir otras competencias “no escritas”, avaladas por el dictamen del Tribunal Constitucional sobre cuestiones urbanísticas de 16 de junio de 1954, en que se confirman los implied powers en términos análogos a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de los EEUU Por ello, en la regulación de una materia que le está expresamente conferida, la Federación puede invadir ámbitos competenciales ajenos, siempre que exista una conexión material entre estos y aquella que haga imposible realizar la regulación de manera eficiente escindiéndolos (BENDA E…; 2001:644).
La legislación básica federal (Die Grundsatgesetzgebung des Bundes) se regula en los arts. 91a.2, 109.3 y 140 GG. Comprende aquellas materias competencia de los Länder en que por su importancia colectiva deba intervenir la federación, situaciones de grave desajuste económico en las que la Federación debe acudir en ayuda de los Länder o bien cuestiones de asociaciones religiosas, respectivamente. Como los destinatarios de estas normas pueden ser tanto órganos de Länder como los de la propia Federación, se desarrolla mediante ley federal que precisa del asentimiento del Bundesrat. La más importante de estas materias se refiere a las leyes que deban regular la cooperación entre Federación y los Länder cuando las materias cuya ejecución corresponda a estos sean de suficiente importancia, cuantitativa o colectivamente como para precisar ese apoyo.
Contenidas entre los arts. 74, y 105.2 en conexión con los arts. 106.1 y 3 GG., las materias de legislación concurrente (Die konkurrierende Gesetzgebung) conforman un abanico amplio que incluye el derecho civil, el derecho procesal, el derecho penal, la regulación de los derechos de asociación y reunión, el derecho laboral, e impuestos locales junto a otras materias. En este caso, los Länder pueden legislar sobre cualquiera de estas materias en la medida en que la Federación no haga uso de su competencia (art. 72.1 GG). Tan pronto como dichas materias son objeto de regulación por legislación federal, se produce la derogación automática de las leyes de los Länder que las regulen. Pese a que a tenor literal del art. 727.2 GG. el legislador federal sólo puede proceder a regular estas materias en caso de “necesidad”, lo que prima ficie las salvaguardaría como competencia de los Länder, el Tribunal Constitucional ha confirmado la práctica que se venía desarrollando de que confiar la noción de necesidad “a la libre apreciación del legislador federal” (BENDA E…; 2001:642).
El gran cambio operado por reforma de 2006 ha sido la derogación de la antigua legislación marco y la instauración de la denominada legislación divergente de los Länder (Die Abweichungsgesetzgebung der Länder) introducida en el nuevo apartado 3 del art. 72 GG. Se recogía en los antiguos arts. 75 y 98.3 GG, para cuyas materias la Federación debía establecer las disposiciones marco, que luego debían desarrollar los distintos Länder. Esto rompía la noción de exclusividad característica del resto del marco competencial. Además, generaba una gran confusión, al no especificar la Ley Fundamental qué eran “disposiciones marco”. Pese a las clarificaciones de la sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de diciembre de 1954, siguió generando conflictos entre la Federación y los Länder, por lo que su derogación se ha acogido con general optimismo (BENDA E…; 2001:642 y ARROYO GIL, 2009:70-75)
En las materias en él enumeradas, los Länder pueden apartarse de la legislación federal, aprobando la suya propia. La caza (excluido el derecho a licencias para cazar); la protección de la naturaleza y el cuidado del paisaje (excluidos los principios generales); la distribución del suelo; la ordenación del territorio; la administración de aguas (excluidas las regulaciones relativas a las sustancias o las instalaciones); y el acceso y la conclusión a la enseñanza superior universitaria. La criticada opción del legislador ha sido aplicar el criterio lex posterior, de modo que queda en vigor la legislación más reciente, lo que puede desembocar en lo que la doctrina alemana ha denominado “efecto ping-pong” (ARROYO GIL, 2009:64), es decir, que, si para reunificar la legislación, el Bundestag aprobara una ley nacional sobre cualquiera de estas materias, esta pasaría a regir a todo el país anulando las leyes de los Länder al respecto, sin poder impedir, no obstante, que esta norma decayere en aquellos Länder que aprobaran a su vez su legislación propia de nuevo, pudiendo prolongarse este ciclo hasta el infinito.
Apostando por esta opción de legislación divergente, el reformador constitucional alemán ha priorizado el principio de exclusividad sobre el de cooperación, (ARROYO GIL, 2009:63) ahora resentido. Al mismo tiempo ha introducido “la existencia de la “competencia doble” (Doppelzuständigkeit), algo que tanto para la jurisprudencia constitucional como para la mayoría de la doctrina científica alemana quedaba excluido hasta el momento de la Ley Fundamental, dada la imposibilidad de que para la regulación de un mismo ámbito material pudieran ser competentes simultáneamente y con el mismo alcance tanto el legislador federal como el de Land (ARROYO GIL, 2009:65).
En cuanto a las competencias exclusivas de los Länder, el legislador de Bonn optó por criterio residual en el art. 70.1 GG., atribuyéndoles la regulación de todas las materias no conferidas a la Federación. En la práctica, después de lo que hemos visto, este marco se minimiza en extremo (ARROYO GIL, 2009:65).
Por último, si se produjese un conflicto competencial en la interpretación de la Ley Fundamental queda en manos del Tribunal Constitucional Federal ex art. 93 GG. su resolución. No sólo le compete determinar a quién corresponde una materia, o qué tipo de ejecución se le asigna, sino también la forma legislativa que le corresponde a su desarrollo, especialmente si es precisa la intervención del Bundesrat. En definitiva, la jurisprudencia del Alto Tribunal arbitra en cualquier controversia que pueda existir tanto material como formal entre la Federación y los Länder. Hay que recordar que tanto el Gobierno Federal, como el Bundestag, el Bundesrat y las Asambleas de los Länder disponen de legitimación activa para solicitar elevar un conflicto entre ellos al Tribunal Constitucional.
Federalismo de Ejecución
Ya se ha aludido a esta denominación como la fórmula más común de la doctrina para bautizar el federalismo alemán. Ello obedece al modo en como las entidades que componen la RFA desarrollan su actividad administrativa. No en vano, el legislador constitucional ha dedicado en la carta magna dos títulos al desarrollo del asunto, el VIII rubricado como De la Ejecución de las Leyes Federales y la Administración Federal, acompañado por el VIIIa Tareas Comunes, Cooperación Administrativa. Para clasificación de las competencias federales y territoriales en este ámbito la Ley Fundamental (arts. 84 y ss GG.) distingue, con carácter numerus clausus, entre (BENDA E…; 2001:647):
- La ejecución regional propia de las leyes regionales.
- La ejecución regional propia de las leyes federales.
- La ejecución regional de leyes federales por encomienda federal.
- La ejecución federal de las leyes federales.
A primera vista, ya apreciamos que el peso de la ejecución normativa queda en manos de los Länder -en ocasiones, en colaboración con los municipios- que no sólo ejecutan sus propias leyes, sino la mayor parte de la Federación. En contraste, esta última, sin perjuicio de la ayuda que deba prestar en el marco colaborativo de la Nación, se ocupa de la ejecución de apenas una parte de sus leyes.
Pese a que los Länder deben ejecutar sus propias leyes, la Administración Federal sólo puede intervenir en la ejecución de leyes regionales en virtud de los excepcionales casos de préstamo de órganos (Organleihe) (BENDA E…; 2001:650) lo cierto es que “la mayor parte de su actividad administrativa recae sobre la ejecución propia de las leyes federales en correspondencia con la regla básica del art. 83 y ss GG.”, (BENDA E…; 2001:650) que abarca el régimen jurídico de: política de juventud, económica y agraria, sistema sanitario, protección medioambiental, vivienda, tráfico, subsidio social así como cuestiones patrimoniales… Por principio corresponde a los Länder resolver todos los pormenores del proceso, ahora bien, previa autorización del Bundesrat la Federación puede aprobar la creación de órganos y del procedimiento administrativo correspondiente, así como disposiciones administrativas de carácter general.
En estos casos, la ejecución de la ley federal se produce de forma automática. Una vez aprobada, sin necesidad de ulteriores actos, cada Länder inicia su desarrollo. Distinto es el caso de la ejecución por encomienda (Auftragsverwaltung), distinguiendo la Ley Fundamental entre encomiendas de tipo obligatorio frente a las potestativas: “Caen bajo la Administración por encomienda obligatoria las autopistas y carreteras federales, así como la ejecución de leyes de prestaciones conforme al art. 104.a3 GG, cuando la Federación corre con la mitad de los gastos, así como la gestión de los impuestos cuya recaudación, conforme a los art. 104a.3 GG. y 106.3 GG., vaya a parar todo o en parte a la Federación (art. 108.3 GG.)” (BENDA E…; 2001:654). Ambas fueron objeto de importantes modificaciones en 2006, modificaciones ostensiblemente criticadas.
A tenor de la nueva redacción a los arts. 84.1 y 104.a.4 GG., en la ejecución de leyes federales como asunto propio los Länder pueden desarrollar legislación divergente (art. 72.3 GG.) a la de la Federación para el proceso administrativo. Si quisiera aprobar leyes homogeneizadoras, el legislador federal requerirá asentimiento del Bundesrat. Se debe dar un plazo de seis meses desde su aprobación antes de la entrada en vigor de la Ley para que los Länder que lo deseen desarrollen su legislación divergente (ARROYO GIL, 2009: 91).
También se requerirá, en adelante, de este asentimiento para todas aquellas leyes federales ejecutadas por los Länder como asunto propio o por encomienda que generen algún tipo de coste para ellos “con independencia de su naturaleza: prestaciones económicas, en especio o servicios equivalentes”, (ARROYO GIL, 2009:89) mientras que en la legislación anterior, la aprobación de la cámara alta sólo se exigía cuando dichas leyes obligaran a los Länder a soportar cargas que superaran una cuarta parte de los costes totales. Por eso la reforma de 2006 no sólo no redujo, sino que amplió el número de leyes que precisan de asentimiento del Bundesrat (ARROYO GIL, 2009:91).
Este sistema de ejecución permite no sólo evitar innecesarias duplicidades, sino sobre todo concretar el principio de cooperación y lealtad institucional, que se ha revelado tan útil para asentar un satisfactorio clima de cohesión federal. Como se ha visto supra, la legislación federal en la práctica disfruta del ámbito competencial más trascendente y mayúsculo, lo que podría haber conducido a una minimización de los Länder en el Estado, confinándolos a su marco competencial y limitando su posibilidad de intervenir en el conjunto del país al Bundesrat. Sin embargo, al conferirles el desarrollo ejecutivo de la mayor parte de la legislación federal, estos se ven participando de un modo muy directo en un marco competencia del que inicialmente, a la vista del Título VII de la Ley Fundamental, habrían quedado excluidos.
A fin de evitar que este sistema no devenga abusivo, el legislador de Bonn y los sucesivos reformadores constitucionales han apuntalado otras garantías para los Länder, complementaras a la intervención del Bundesrat. Sería muy interesante poder entrar al detalle de la constitución económica de la RFA y los pormenores del proceso de desarrollo ejecutivo administrativo de la legislación federal. Sin embargo, resulta imposible, dada la tasación del espacio.
Con todo, es importante citar, aunque sea sucintamente, algunas de las citadas garantías: los arts. 104 y 106 GG. aseguran un debido reparto de cargas y derechos entre Federación y Länder tanto en materia de gastos como de ingresos y monopolios. Este marco asegura la autonomía financiera de los Länder, sin la cual sería estéril cualquier potestad política que se les confiriera. Por ello se imponen a la Federación la asunción de aquellos gastos que asuman estos en virtud de delegación competencial (art. 104.2 GG.), además de un prolijo sistema de compensaciones económicas por los ingresos federales providentes de impuestos de aquellos (art. 107 GG) en cuyo cumplimiento se ha mostrado muy estricto el Tribunal Constitucional, con un criterio favorable a los Länder. Las reformas constitucionales sucedidas han incorporado explícitamente al texto de la Ley Fundamental las compensaciones en materias de transporte público de pasajeros de cercanías y del impuesto de vehículos a motor (arts. 106.a y 106.b GG.).
A esto hay que añadir la obligación de la Federación de desembolsar inversiones que garanticen un desarrollo homogéneo del país y eviten las descompensaciones económicas entre territorios, en los términos del art. 104.b GG. incorporado a la Ley Fundamental tras la reunificación. Dada la necesidad de auxiliar a la antigua RDA, Alemania logró inclusive incluir explícitamente esta cuestión en la letra c) del art. 107.2 TFUE.
A modo de colofón, podemos citar los arts. 91a a 91e GG. que constituyen el ya citado Título VIIIa. Según sus términos la Federación debe “participar” en las tareas de los Länder que fueran “importantes que la colectividad” (art. 91.a GG.), lo que implícitamente implica asistencia económica. La Ley Fundamental explicita los casos de seguridad social básica (art. 91e GG.), fomento de ciencia e investigación (art. 91.b GG.) y sistemas técnicos de información (art. 91.c GG.).
Conclusión: Síntesis y breve comparativa
Aunque sea sumariamente, este apunte trata de compendiar los rasgos más característicos del Estado Federal Alemán. Hemos expuesto cómo los Länder fueron los impulsores del proceso constituyente culminado en la Ley Fundamental de Bonn. Hemos analizado el reparto competencial entre Federación y Länder, y el modo en que su federalismo se estructura desarrollando los últimos la ejecución de la mayoría de las leyes de la primera. También hemos citado el papel de árbitro que juega el Tribunal Constitucional Federal, junto a algunas garantías de autonomía de los Länder respecto a la Federación. La exposición del papel del Bundesrat ha ilustrado su modelo particular de cámara territorial Se nos queda en el tintero el papel del Bundesrat en el derecho internacional y de los Länder en la fase ascendente del derecho de la UE y la responsabilidad por su incumplimiento( ARROYO GIL, 2009:92-103), pero la complejidad de tales cuestiones bien merece un apunte aparte.
Confrontar el Estado de las Autonomías Español con la RFA obliga a señalar algunas diferencias de base. En 1978 no existían las autonomías en España; resulta pacífico afirmar que ni los más convencidos autonomistas imaginaron que a mediados de la siguiente década diecisiete de estos entes estructurarían territorialmente el país. Por razones obvias, las CCAA no pudieron participar de la elaboración de nuestra carta magna en términos análogos a los Länder. Tampoco fue posible estructurar el Senado en una “cámara territorial”, por más que así la llamara nuestro legislador constituyente, porque no se sabía qué forma adoptaría definitivamente la estructura territorial del Estado. Respecto al reparto competencial del Título VIII, sin caer en la crítica fácil, podemos adherirnos a las tesis mayoritarias de la doctrina y decir que se percibe en su articulado una ostensible falta de nitidez que degenera en confusión y conflicto.
El autonomismo español ha dado lugar a duplicidades innecesarias -cuando no triplicidades. Al no haberse dotado de unos cauces que posibiliten la colaboración entre administraciones central y autonómica, los conflictos de competencia se suceden ante el TC, el cual, por lo que decíamos antes de la redacción oscura del Título VIII, a menudo no puede limitarse a interpretar, sino que de facto debe legislar para clarificar tales límites competenciales. En medio de este panorama no faltan voces hoy en la política que aboguen por una reforma constitucional de nuestra estructura territorial, desde hace tiempo.
En su Informe de febrero de 2006 del Consejo de Estado respondió a la consulta del presidente del Gobierno José Luís Rodríguez Zapatero sobre entre otras cuestiones la reforma territorial, la del Senado y la posibilidad de incluir la lista de territorios en la Constitución. Entre los modelos a evitar, el órgano consultivo hizo notables referencias al modelo territorial alemán. En el presente, Cs, PSOE, PODEMOS, IU y otras fuerzas de izquierdas o signo nacionalista abogan por el federalismo como forma territorial del Estado. De consumarse tal reforma, son muchos los rasgos del federalismo de ejecución que podrían ser útiles para nuestro modelo territorial.
Bien es verdad que resulta desaconsejable “trasplantar constituciones”, cada país debe respetar su trayectoria, pero el federalismo de ejecución alemán bien podría ser un camino para integrar a las CCAA en el desarrollo de la legislación Estatal, lo que sumado a una buena clasificación competencial, contribuiría sin duda a generar un clima institucional menos conflictivo y más versado a la cooperación. El Bundesrat, por su parte, es igualmente un modelo válido como alternativa al vigente senado, modelo defendido por PODEMOS, Compromís e IU y no visto con malos ojos por el PSOE, que, no obstante, no siempre ha sido claro en su postura al respecto.
Quién sabe si alguna de estas propuestas llegará a buen puerto y nuestro Estado incorporará elementos del federalismo alemán. En cualquier caso existe un consenso general, entre corrientes centralizadoras y federativas, de que el vigente modelo autonomista presenta síntomas de agotamiento, sobre todo de agotamiento ideológico.
Firmado: Eduard Ariza Ugalde.
Colaborador en Derecho & Perspectiva.
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